刑事法律
2016-04-60 来源：《刑事审判参考》2015年第1集（总第102集） 浏览次数：75
杨万明 薛淑兰 唐俊杰
为了预防和惩治家庭暴力犯罪，加强对家庭暴力被害人的司法保护，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年3月2日共同发布了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（法发[2015]4号，以下简称《意见》）。《意见》是我国第一个全面的反家庭暴力刑事司法指导性文件，对于公正、高效、规范地办理家庭暴力犯罪案件，保护公民合法权利，促进平等、和睦、文明的家庭关系，维护社会和谐、稳定，具有积极意义。
一、出台《意见》的背景和过程
近年来，我国家庭暴力时有发生，引起媒体广泛报道，成为社会关注的热点问题。一些严重侵害人身权利的家庭暴力犯罪更是令人触目惊心，如浙江金华一母亲将4岁儿子灌汽油烧伤致死，江苏南京一母亲将两个女儿活活饿死，广东惠州一名5岁女童遭父母虐待致死等案件，引起了全社会的震惊与愤怒。加大对家庭暴力的司法干预力度，依法预防和惩治家庭暴力犯罪，最大限度地减少家庭暴力的发生，已经成为社会共识。但当前我国司法干预家庭暴力的法律制度尚不完善。虽然婚姻法、未成年人保护法、老年人权益保障法、妇女权益保障法等都有禁止家庭暴力的原则性规定，但司法实践中，还缺乏系统的、可操作的规范性文件，司法机关难以针对家庭暴力犯罪案件的特点作出有效应对，被害人的合法权益难以得到及时保护。对此，社会各界反映强烈。全国人大代表、政协委员多次提交议案、提案，建议加强、完善反家庭暴力的立法、司法工作。
最高人民法院高度重视对家庭暴力的司法应对。周强院长多次批示，要求人民法院深入调研，充分运用法律武器，切实保护家庭暴力被害人的合法权益。为此，最高人民法院专门成立了课题组，通过深入实地调研、征集典型案例、确立改革试点法院、开展人户调查和网络调查、访谈家庭暴力犯罪服刑人员等，总结归纳出反家庭暴力刑事司法实践还存在犯罪事实难以发现、刑事立案难以启动、定罪标准不够明确等突出问题。针对这些问题，经与最高人民检察院、公安部、司法部共同深入研究，根据刑法、刑事诉讼法等法律的相关规定，结合司法实践经验，起草了《意见》，又先后征求全国人大法工委、全国妇联、部分高级人民法院、律师、专家学者的意见和建议，召开专门论证会、座谈会20余次，反复修改后，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部会签下发。
二、对《意见》主要内容的说明
《意见》共25条，包括办理家庭暴力犯罪案件的基本原则、案件受理、定罪处罚以及其他措施四个部分。
（一）确立基本原则，明确办案导向
与其他暴力犯罪相比，家庭暴力犯罪具有一定的特殊性和复杂性。办理家庭暴力犯罪案件，涉及公权干预与私权自治的界限把握以及个人利益、家庭利益和国家利益之间的平衡，政策性强，处理难度大。为集中体现《意见》的指导思想和基本精神，彰明办案宗旨，明确办案导向，指导规则适用，《意见》第一部分确立了办理家庭暴力犯罪案件的四项原则。
《意见》第一条规定了“依法及时、有效干预”原则。家庭暴力一般表现为强势一方对弱势一方的侵害，难以在家庭内部得到平等、有效的解决。基于家庭暴力的严重危害以及政府应当承担的人权保障职责，人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关对家庭暴力应当进行干预。课题组进行的问卷调查结果显示，90％的被调查者认为司法应当干预家庭暴力。所以，“依法及时、有效干预”原则既是明确表达公权力应当干预家庭暴力的基本立场，也是对人民群众呼声的积极回应。贯彻该项原则需要注意以下三点：—是依法干预。不论是办案机关还是办案人员，都要改变“家庭暴力属家务事，公权力不宜介入”的观念，依照法律规定的职责和权限，适时介入并妥善处理家庭暴力案件，不得以家庭暴力发生在家庭成员之间，或者以属于家务事为由而置之不理、互相推诿。二是及时干预。对已发现的家庭暴力，在可以干预的情况下应当尽早干预，防止家庭暴力反复发生、恶化升级。三是有效干预。应当采取有效措施制止家庭暴力，使被害人从家庭暴力的危险中真正解脱出来。
《意见》第二条规定了“保护被害人安全和隐私”原则。家庭暴力犯罪直接侵害家庭成员人身权利，保护被害人安全是办案首要目标。贯彻该项原则需要注意以下三点：一是对正在发生或者持续发生的家庭暴力犯罪必须及时制止，通过采取拘留、逮捕等强制措施，以及判处刑罚、宣告禁止令等方式，剥夺施暴人再次实施家庭暴力的能力和条件，防止家庭暴力再次发生，使被害人免于家庭暴力的现实侵害和潜在危险。二是对被害人应当给予及时、周到的救治、庇护和法律援助，如协助联系医院或者庇护机构，帮助被害人获得法律援助等，使被害人的人身安全和其他合法权益能够得到有力保障。三是对个人隐私应当保密。办理家庭暴力犯罪案件，往往涉及家庭成员隐私。根据刑事诉讼法的规定，不论是对被害人隐私，还是对施暴人或者其他家庭成员的隐私，均应保密。
《意见》第三条规定了“尊重被害人意愿”原则。课题组进行的问卷调查结果显示，68．29％的被调查者认为，假若施暴人依法应当被逮捕、判刑，而施暴人是家庭主要经济来源，被害人请求不要将施暴人关押服刑的，则不要将施暴人逮捕、判刑。这说明大部分的被调查者认为，办理家庭暴力犯罪案件应当尊重被害人的意愿。从促进家庭和谐、维系家庭关系来说，被害人的意愿可能更符合家庭的实际情况，更有利于解决家庭成员之间的矛盾；从刑事司法的目标来说，要尽可能地做到法、理、情的统一。因此，《意见》第三条提出了“尊重被害人意愿”原则。贯彻该项原则需要注意以下两点：一是在作出对施暴人、被害人的利益具有重大影响的处理决定时，如立案、采取强制措施、提起公诉、判处刑罚、减刑、假释时，应当充分听取被害人的意见；被害人希望调解、和解的案件，一般应当进行调解、和解。二是尊重被害人意愿不是绝对的，存在两方面的限制：其一，被害人意愿必须是真实的意思表示。对成年人来说，应当是在完全自愿而非受到强制、恐吓或者经济控制的情况下作出的；对不具备完全行为能力的未成年人、精神病人来说，应当从最有利于被害人利益的角度作出决定。其二，尊重被害人意愿必须在法律规定的范围之内，而不得违反、突破法律的规定，如丈夫长期虐待妻子造成重伤的，即使被害人不愿意报案，公安机关也应当依法立案侦查。
《意见》第四条规定了“特殊保护”原则。家庭中的未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者等，与其他家庭成员相比，处于弱势地位，缺乏自我保护能力，更容易遭受家庭暴力的侵害，难以通过自己的力量获得法律保护。因此，《意见》第四条提出对这些特殊人群实行“特殊保护”原则。贯彻该项原则需要注意：对未成年人实施特殊保护是未成年人保护法的明确规定；对老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施特殊保护是根据被害人的具体情况，由《意见》首次提出的办案指导性原则。办案过程中，对于被害人属于上述特殊群体的，应当进行适当的利益倾斜，通过代为告诉、提供更全面的法律援助等措施来保护他们的合法权益。
需要强调的是，上述四项原则作为《意见》的重要内容，不仅是对办理家庭暴力犯罪案件提出的一般要求，也是对办案机关、办案人员司法自由裁量权的指引和限制。办理家庭暴力犯罪案件首先应当依照法律规定。当法律规定存在较大的自由裁量空间，或者是存在冲突或漏洞时，则应当根据上述原则作出合理的裁量、选择或弥补。同时，四项原则之间并非总是处于相融相洽的状态。例如，被害人面临家庭暴力危险却又不希望公安机关介入时，保护被害人安全原则与尊重被害人意愿原则将不能同时适用，也不存在某项原则绝对优先适用的问题。在这种情况下，应当将上述原则所体现的需要着重考虑的多种利益和价值与具体案情相结合，经综合评估、权衡后审慎处理。
（二）明确程序规定，加强司法干预
为充分发挥司法程序对家庭暴力犯罪案件的干预和矛盾化解功能，确保案件能够进入司法程序，得到及时、公正处理，《意见》第二部分就家庭暴力犯罪案件的发现与受理，证据收集与强制措施，以及诉讼过程中的被害人保护作了具体规定。
1．积极拓宽犯罪事实发现渠道
家庭暴力犯罪发生在家庭内部，外人难以知晓；被害人或其近亲属、邻居、同事即使知道，受“家丑不可外扬”“疏不间亲”等观念影响，也不敢或不想报案，导致司法机关难以及时发现家庭暴力犯罪事实。要加强对家庭暴力的司法干预，就必须拓宽发现家庭暴力犯罪事实的渠道。
《意见》第五条规定鼓励人民群众积极向司法机关反映家庭暴力犯罪线索，重申刑事诉讼法第一百零八条第一款的规定，强调任何单位和个人，包括家庭暴力被害人及其亲属、朋友、邻居、同事，以及村（居）委会、人民调解委员会、妇联、共青团、残联、医院、学校、幼儿园等单位、组织，都有权利也有义务就家庭暴力向司法机关报案、控告或者举报，从而使司法机关得以及时发现家庭暴力犯罪案件。适用该条规定需要注意以下三点：一是对家庭暴力进行报案、控告或者举报，既是单位、个人的权利也是义务，这种权利和义务来源于刑事诉讼法的既有规定而非《意见》的创设。《意见》予以重申，主要是向全社会起到宣示和导向作用。二是对于报案、控告、举报的内容，不要求必须“构成犯罪”，只要与家庭暴力相关，基于一般公民的判断有可能构成犯罪即可。三是进行报案、控告、举报的主要是被害人及其近亲属、邻居、熟人等，基于人之常情，为了避免施暴人可能实施的打击报复，根据刑事诉讼法第一百零九条的规定，司法机关对报案人、控告人、举报人负有保密义务和安全保护义务。对于报案人、控告人、举报人不愿意公开自己的姓名以及报案、控告、举报行为的，司法机关应当保守秘密，不得向外界公开；对于已经或者可能遭到施暴人打击报复的报案人、控告人、举报人，司法机关应当采取措施保护他们的安全，以打消报案人、控告人、举报人的后顾之忧。
《意见》第七条要求公安机关、人民法院在工作中主动发现家庭暴力犯罪线索。实践中，一些家庭暴力已经构成犯罪，但有的被害人以为属于违反治安管理行为，要求公安机关对施暴人给予行政处罚；有的直接向人民法院提起民事诉讼，要求施暴人承担民事责任，这些均导致案件没有进入刑事司法程序，施暴人未受到应有的处罚。故《意见》第七条要求，公安机关在处理家庭中发生的人身伤害、虐待、遗弃等治安行政案件，人民法院在审理婚姻家庭、继承、侵权责任纠纷等民事案件时，应当密切注意这些案件是否涉及家庭暴力犯罪，一旦发现犯罪线索的，如果属于公诉案件，公安机关应当将治安案件转为刑事案件办理，人民法院应当将案件移送公安机关立案侦查；如果属于自诉案件，公安机关、人民法院应当告知被害人提起自诉。
2．迅速立案
立案是刑事诉讼程序启动的重要环节。调研发现，司法机关发现家庭暴力犯罪事实但不予立案的情况比较多见，究其原因，既有观念上的，认为家庭暴力属于家务事，司法机关应当少干预、不干预；也有制度上的，如虐待罪、遗弃罪的入罪标准不够明确，导致不敢轻易立案；还有受客观条件限制的，如自诉案件被害人往往不知道或者没有能力向人民法院提起自诉。为了解决立案中存在的上述问题，《意见》第六、八、九、十条作了规定。
《意见》第六条明确了公安机关、人民检察院、人民法院接到家庭暴力报案、控告、举报后的审查、立案与转处工作，提出了具体的工作要求：一是迅速审查。公检法三机关接到报案、控告、举报后，不论是否属于犯罪案件，均应当立即问明案件的初步情况，制作笔录，按照刑事诉讼法关于立案的规定，审查是否达到立案条件，决定是否立案。二是接报单位负责。公检法不论哪家机关接报后，都应当受理。经审查，符合立案条件的应当立案；不符合立案条件的应当根据案件情况分别处理。对于可能构成犯罪但不属于自己管辖的，应当移送主管机关，如人民检察院将接报的公诉案件移送公安机关，公安机关将接报的自诉案件移送人民法院；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关；对于未构成犯罪但属于违反治安管理行为的，应当移送公安机关，依照治安管理处罚法的规定处理，同时应当告知被害人可以向人民调解委员会提出申请，或者向人民法院提起民事诉讼，要求施暴人承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。换言之，对于没有构成犯罪的家庭暴力行为，可以同时追究施暴人的行政责任与民事责任。总之，不能让家庭暴力被害人投诉无门。
《意见》第八条明确了公安机关、人民法院对有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件的受理与立案程序。适用该条规定需要注意以下三点：一是有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件，是指刑事诉讼法第二百零四条第二项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第一条第一款第二项规定的案件，实践中涉及的主要有故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款）、非法拘禁案（刑法第二百三十八条第一款）、遗弃案（刑法第二百六十一条）等。二是对这一类案件，被害人依法享有程序选择权，既可以要求公安机关处理，也可以直接向人民法院提起自诉。无论他们选择哪一种程序，公安机关、人民法院收到后均应当受理。三是如果公安机关已经立案，在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，公安机关应当告知被害人提交书面申请并进行审查，确系被害人自愿提出的，公安机关应当撤销案件，被害人可以转而向人民法院提起自诉。同理，如果人民法院已经立案，在审理过程中，被害人不再要求继续审理的，可以申请撤诉并转而要求公安机关立案侦查。因自诉人申请撤诉在《刑事诉讼法解释》中已有比较明确的规定，《意见》未再重复。
《意见》第九条明确了人民检察院的代为告诉职责。在轻伤害、侮辱、虐待、遗弃等家庭暴力自诉案件中，被害人如果是未成年人、老年人、重病患者等，客观上不具有或者缺乏告诉能力。为了保障这些被害人向人民法院提起诉讼的权利，《意见》根据刑法第九十八条、《刑事诉讼法解释》第二百六十条第一款的规定和精神，规定被害人的法定代理人、近亲属可以告诉或者代为告诉，人民检察院在特定情形下也可以告诉。适用该条规定需要注意以下三点：一是被害人无法告诉或者不能亲自告诉的情形，是指《刑事诉讼法解释》第二百六十条第一款规定的“被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等无法告诉，或者是限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉”。在上述情形下，被害人的法定代理人、近亲属可以告诉或者代为告诉。二是考虑到在父母对未成年子女实施家庭暴力的情况下，施暴人就是被害人的法定代理人，其他近亲属无法越过施暴人代为告诉，因此很有必要通过公权力强制介入的方式来保障未成年人子女的合法权益，故《意见》第九条首次提出，对于被害人是无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或者代为告诉的，人民检察院可以告诉。三是根据刑法第九十八条的规定，对于侮辱、暴力干涉婚姻自由等告诉才处理的案件，被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院也可以告诉。需要强调的是，此种情形下被害人不限于无行为能力人、限制行为能力人，只要是受强制、威吓无法告诉的，人民检察院均可以告诉。
《意见》第十条强调了人民检察院对公安机关的立案监督职责，防止有案不立。其中，除了重申刑事诉讼法第一百一十一条规定的被害人有权申请人民检察院进行立案监督外，还明确了被害人的法定代理人、近亲属，有关单位、组织也有权申请人民检察院进行立案监督。这既符合刑事诉讼法规定立案监督制度的立法精神，也有利于加大对被害人的保护力度。
3．全面收集证据
证据是认定家庭暴力犯罪事实的依据和基础。考虑到家庭暴力犯罪案件一般具有案发周期较长，证据难以保存，被害人与施暴人共同生活、处于相对弱势地位、举证能力有限的特点，《意见》第十一、十四条分别就家庭暴力公诉、自诉案件的证据收集提出了指导意见。
《意见》第十一条强调了公安机关应及时、充分、全面收集证据的要求。除了收集现场的物证、被害人陈述、证人证言外，还应当及时向村（居）委会、人民调解委员会、妇联、共青团、残联、医院、学校、幼儿园等单位、组织的工作人员，以及被害人的亲属、邻居等收集涉及家庭暴力的处理记录、病历、照片、视频等证据；不仅要收集关于家庭暴力犯罪行为及危害结果的证据，还要收集关于案发起因、当事人有无过错，尤其是家庭暴力历史情况的证据，以完整反映家庭暴力事实的发展经过，为下一步的起诉和审判工作奠定坚实基础。因此，有关单位、组织以及个人在发现家庭暴力或者处理家事纠纷时，要注意及时收集、获取、保存相关证据，适时提交司法机关，支持配合司法机关的调取证据工作。
《意见》第十四条强调了人民法院对自诉人进行举证指导的职责，要求特别注意自诉人举证能力不足的情况，及时进行举证指导，告知自诉人需要提交哪些证据、如何收集证据。对于因客观原因不能取得的证据，自诉人申请人民法院调取的，人民法院应当认真审查，必要时依法调取相关证据。当然，基于自诉案件中自诉人、被告人的平等地位，从程序公正的角度出发，对于被告人因客观原因申请人民法院调取证据的，人民法院在必要时也应当调取。
4．强化刑事强制措施
刑事强制措施是防止家庭暴力再次发生，保护被害人的人身安全，保障诉讼顺利进行的必要手段。《意见》第十三条明确了办理家庭暴力犯罪案件采取强制措施的具体要求。适用该条规定需要注意以下三点：一是虽然家庭暴力犯罪发生在家庭成员之间，但为了确保被害人不再遭受侵害，对符合拘留、逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，可以依法拘留、逮捕。二是如果对上述犯罪嫌疑人、被告人没有采取拘留、逮捕措施，公安机关、人民检察院、人民法院应当通过及时回访、打电话等方式，了解被害人的人身安全状况，一旦发现被害人再次或者可能再次遭受家庭暴力的，应当立即采取必要的强制措施，如将施暴人拘留或者逮捕，剥夺其继续实施家庭暴力的条件。这一措施是根据家庭暴力反复发生、不断恶化升级的特点，同时适当借鉴国外对家庭暴力案件重复出警的做法而做出的有针对性的应对。三是对于没有达到拘留、逮捕条件的，视情况可以决定取保候审、监视居住。对取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，可以依照刑事诉讼法第六十九条第二款的规定，责令其不得再次实施家庭暴力，不得侵扰被害人的生活、工作、学习，不得进行酗酒、赌博等活动；经被害人申请且有必要的，责令其不得接近被害人及其未成年子女。这样既对犯罪嫌疑人、被告人采取了禁止性措施，使其不敢再次实施家庭暴力，又不需要剥夺、限制其人身自由，有利于家庭关系的修复，还有利于节约司法资源。需要强调的是，附带于取保候审措施的禁止性规定，有效期不得长于取保候审期间；如果被害人申请撤销“不得接近被害人及其未成年子女”的禁止性规定的，应当尊重被害人意愿，予以撤销。
5．加强对被害人的救治、安置和法律援助
人身安全是基本人权。为了保护被害人的人身安全和其他合法权益，《意见》第十二、十五条分别就加强诉讼过程中的被害人保护提出了指导性意见。
《意见》第十二条要求，人民法院、人民检察院、公安机关等负有保护公民人身安全职责的单位和组织，对因家庭暴力受到严重伤害需要紧急救治的被害人，应当立即协助联系医疗机构救治；对面临家庭暴力严重威胁或者处于无人照料等危险状态，需要临时安置的被害人或者相关未成年人，应当通知并协助有关部门，如庇护所、儿童福利机构、民政部门进行安置。这一保护措施对于使被害人、未成年人脱离施暴人的控制，避免再次遭受家庭暴力，具有重要意义。
《意见》第十五条要求，人民检察院、人民法院应当告知被害人有权委托诉讼代理人，如果经济困难，有权申请法律援助。法律援助机构应当为符合条件的被害人提供法律援助，指派熟悉反家庭暴力法律法规的律师办理案件。在上述规定的基础上，《意见》第十五条还首次明确，人民检察院、人民法院对于被害人是未成年人、老年人、重病患者或者残疾人等，因经济困难没有委托诉讼代理人的，应当主动帮助其申请法律援助，如直接向法律援助机构发出《提供法律援助通知书》，以帮助被害人获得法律援助。
（三）准确适用法律，依法惩处家暴犯罪
为准确适用法律，依法惩处家庭暴力犯罪，《意见》第三部分就家庭暴力犯罪案件定罪的一般要求，常见的虐待、遗弃犯罪的人罪与认定标准，如何认定对家庭暴力的正当防卫以及贯彻宽严相济刑事政策方面作了规定。
1．明确定罪的一般要求
《意见》第十六条明确提出，严重的家庭暴力行为可能构成故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃等犯罪。要严格依照刑法规定，认定家庭暴力行为是否已经构成犯罪、构成何种犯罪，对于同一家庭暴力行为同时触犯多个罪名的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。如遗弃致人死亡的，同时构成遗弃罪与过失致人死亡罪；以非法拘禁手段暴力干涉婚姻自由的，同时构成非法拘禁罪与暴力干涉婚姻自由罪，均应择一重罪论处。
2．明确虐待罪入罪与认定标准
采取殴打、冻饿、强迫过度劳动、限制人身自由、恐吓、侮辱、谩骂等手段，对家庭成员的身体和精神进行摧残、折磨，是实践中较为多发的虐待性质的家庭暴力。依照刑法规定，虐待罪以虐待行为“情节恶劣”为入罪要件，但因为“情节恶劣”的具体标准不够明确，导致司法实践中对虐待罪的立案、定罪存在一定困难。《意见》第十七条结合司法实践经验，对虐待行为“情节恶劣”的情形进行了细化，规定以下四种情形可以认定为“情节恶劣”，以虐待罪定罪处罚：第一，虐待持续时间较长、次数较多的。起草过程中有意见提出，应当对虐待持续时间和次数进一步明确。但考虑到生活中虐待情形多种多样，有的持续时间长但次数并不多，有的持续时间短但次数却很频繁，不宜对时间和次数作绝对化规定，故最终没有采纳该种意见，只是将虐待时间和次数明确提出来作为人罪考量因素之一。但是应当指出，虐待时间和次数是反映虐待严重程度的重要体现，对于长达半年的隔三差五的虐待行为，显然应当认定为“情节恶劣”。第二，虐待手段残忍的。调研发现，生活中将被害人吊起来毒打，或者是采取针扎、烟头烫、开水浇等残忍手段实施虐待的并不少见。这类虐待行为严重背离亲情伦理，往往造成极其恶劣的社会影响，应当依法惩处。第三，虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病的。调研发现，一些虐待行为造成了被害人轻微伤，因未达到轻伤程度，无法以故意伤害罪论处，也没有以虐待罪处罚。事实上，依照《人体损伤程度鉴定标准》，虐待即使是造成轻微伤程度的损害后果，如外伤后听力减退、眼球损伤影响视力、肋软骨骨折、外伤性先兆流产等，危害也并非不严重，具有犯罪化处理的必要。同时，考虑到虐待罪的法定刑比故意伤害罪要低，以“轻微伤”作为人罪标准，与故意伤害罪以“轻伤”作为人罪标准，两罪的危害后果与法定刑设置能够大致匹配，合理衔接。至于虐待造成被害人“患较严重的疾病”的规定，同样是基于从严处理该类虐待行为的需要。如长期逼迫被害人住在潮湿场所，造成被害人患严重风湿疾病、行走困难的。“较严重疾病”属于开放性用语，外延比较广泛，难以一一列举，具体认定时，一般可以从是否对被害人身体外观或器官功能造成较大影响，是否反复发作难以治愈，是否对生命健康具有较大危险，是否需要立即住院治疗等方面进行把握。第四，对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为的。认定“较为严重的虐待行为”，仍然需要从虐待的情节、手段、后果等方面综合判断，适当低于对其他家庭成员实施虐待构成犯罪的程度要求，这也是对未成年人等群体进行特殊保护原则的体现。
实践中，虐待犯罪致人重伤、死亡与故意伤害、故意杀人犯罪致人重伤、死亡容易产生混淆。为了实现准确定罪、罪刑相适应，《意见》第十七条还对相关犯罪的主、客观方面进行了细致辨析，明确对于主观上追求被害人肉体和精神上的痛苦，长期、多次实施虐待逐渐造成被害人身体损害，过失导致重伤、死亡；或者致使被害人因不堪忍受虐待而自残、自杀，导致重伤、死亡的，应当以虐待罪定罪处罚。对于希望或者放任被害人重伤、死亡，持凶器实施暴力，暴力手段残忍，暴力程度较强，直接或者立即造成被害人重伤或者死亡的，应当以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
根据《意见》第十七条的规定，在具体适用虐待罪时还需要注意以下两点：第一，多数情形下的虐待表现出经常性、一贯性的特征，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条也规定“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”，但虐待并不限于经常性、一贯性的行为。如虐待手段残忍，或者虐待造成被害人轻微伤的，即使只实施了一次虐待，也有可能构成虐待罪。换言之，虐待罪不以虐待行为的经常性、一贯性为人罪要件。第二，应当准确区分虐待犯罪与因教育方法简单粗暴而打骂、体罚子女行为的界限。一般可以从起因上是否为了教育子女，主观上是出于虐待还是体罚的故意，手段上是否明显超过正常管教、约束的限度，后果上是否造成较为严重的身体损害等方面进行判断。
3．明确遗弃罪人罪与认定标准
负有扶养义务且有扶养能力的人，拒绝扶养年幼、年老、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，是危害严重的遗弃性质的家庭暴力。基于与虐待罪相同的考虑，《意见》第十七条对遗弃罪所要求的“情节恶劣”也进行了细化，规定以下四种情形可以认定为“情节恶劣”，以遗弃罪定罪处罚：第一，对被害人长期不予照顾、不提供生活来源的。表现为采取不作为方式遗弃家庭成员，如一些单亲父母不愿意抚养子女，便将子女推给其他亲属，自己长期不管不问，对子女不进行任何的生活照料。第二，驱赶、逼迫被害人离家，致使被害人流离失所或者生存困难的。表现为采取作为方式遗弃家庭成员，如一些子女将年迈体弱的父母赶出家门，致使父母露宿街头，靠捡拾垃圾和他人救济为生。第三，遗弃患严重疾病或者生活不能自理的被害人。这类情形是针对遗弃对象作出的规定。患严重疾病或者生活不能自理的被害人，对扶养人的依赖程度更高，一旦被遗弃，将面临生命健康的重大危险，故对这类情形有必要定罪处罚。第四，遗弃致使被害人身体遭受严重损害或者造成其他严重后果。这类情形是针对遗弃后果作出的规定，其中“身体遭受严重损害或者造成其他严重后果”，一般指造成被害人轻伤以上，患严重疾病，或者被饿死、冻伤等情形。
实践中，遗弃罪与故意杀人罪容易产生混淆。《意见》第十七条对这两类犯罪的主、客观方面也进行了细致辨析，明确对于只是为了逃避扶养义务，但并不希望或者放任被害人死亡，将生活不能自理的被害人弃置在福利院、医院、派出所等单位或者广场、车站等行人较多的场所，希望被害人被他人发现并获得救助的，一般以遗弃罪定罪处罚；对于主观上希望或者放任被害人死亡，不履行必要的扶养义务，造成被害人因缺乏生活照料而死亡，或者是将生活不能自理的被害人带至人迹罕至、难以获得救助的场所扔弃的，如将年幼的子女长时间锁在家中致使孩子被饿死，或者将行动艰难的老人带至荒山野岭致使被饿死、冻死的，应当以故意杀人罪定罪处罚。
根据《意见》第十七条的规定，在具体适用遗弃罪时应当特别注意，本罪只适用于负有扶养义务，具有扶养能力却拒不扶养的人。对于负有扶养义务，但客观上确实不具有扶养能力的人，不能以本罪论处。
4．准确认定对家庭暴力的正当防卫
家庭暴力是对家庭成员人身权利的不法侵害。为了使被害人的人身安全得到及时保护，基于“正义不能向不正义让步”的基本理念，《意见》第十九条明确要求，行为人对正在实施的家庭暴力采取制止行为，只要符合正当防卫的条件，就应当依法认定为正当防卫。《意见》第十九条还进一步明确了防卫过当的认定标准。根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当是指防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”。据此，《意见》规定，防卫行为造成施暴人重伤、死亡，并且明显超过必要限度的，属于防卫过当。换言之，防卫行为造成施暴人轻伤以下损害的，不属于刑法意义上的“重大损害”，不构成防卫过当。关于“明显超过必要限度”的认定标准，第十九条亦作了规定，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。
起草过程中有意见提出，鉴于家庭暴力具有持续反复发生，不断恶化升级的特点，而且家庭暴力被害人在体力等方面往往处于弱势，不得不在家庭暴力实施之时放弃防卫，转而选择在某一次家庭暴力行为已经停止，新的家庭暴力行为还没有实施之际，趁施暴人不备或者处于困倦状态时突然反击，将施暴人致伤、致残甚至致死，以此剥夺施暴人继续侵害的能力，保全自己的人身安全，只要没有超过正当防卫的必要限度，也应当认定为正当防卫。对于该种意见，我们认为，澳大利亚等国确有相关判例认定上述情形属于正当防卫，但我国刑法关于正当防卫的时间要件非常明确，必须针对正在进行的不法侵害，而上述情形毕竟是在家庭暴力间歇期间实施，超出了刑法关于正当防卫的时间要求，而且实务中认定“家庭暴力必然将要发生”确实存在较大难度，故最终没有采纳该种意见，而是将上述情形作为重要的酌定从宽处罚情节。
5．切实贯彻宽严相济刑事政策
《意见》第十八、二十条全面规定了对家庭暴力犯罪案件，以及由家庭暴力引发的杀害、伤害施暴人案件的处罚，明确了从严、从宽处罚两方面的要求以及具体把握的情形。
第一，宽严相济是我国基本刑事政策，办理家庭暴力犯罪案件也要切实贯彻这一政策，既不能为了惩处家庭暴力犯罪而一律从严，也不能以这类案件属于婚姻、家庭、恋爱纠纷引发而一律从宽，应当宽严并重、宽严并用、区别对待、平衡处罚。《意见》第十八条要求，对于下列情形应当从严把握：（1）实施家庭暴力手段残忍或者造成严重后果的，如持锐器捅刺被害人数十刀，或者采取泼硫酸的手段将被害人毁容的。（2）出于恶意侵占财产等卑劣动机实施家庭暴力的，如为了霸占父母财产而实施家庭暴力，逼迫父母交出财产的。（3）因酗酒、吸毒、赌博等恶习而实施家庭暴力的，多数具有长期性、反复性，对被害人及家庭造成的伤害往往更大，危害后果也更加严重。（4）曾因实施家庭暴力受到刑事处罚、行政处罚或者具有其他恶劣情形的。其中，“其他恶劣情形”一般指对多名家庭成员实施家庭暴力、实施家庭暴力引起较大民愤或者造成较大社会影响等。这类情形所指的施暴入主观恶性深，人身危险性大，应当从严惩处。对于属于上述四种情形之一的案件，可以酌情从重处罚，该重判的要依法重判，该判处死刑的要依法判处死刑，以达到从严惩处和震慑犯罪分子，有效遏制家庭暴力犯罪的目的。对于下列情形则应当从宽把握：（1）实施家庭暴力犯罪情节较轻，或者被告人真诚悔罪，获得被害人谅解，从轻处罚有利于被扶养人的，可以酌情从轻处罚；（2）犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以不起诉或者免予刑事处罚；（3）情节显著轻微危害不大不构成犯罪的，应当不追究刑事责任。对于上述“犯罪情节较轻”“犯罪情节轻微”“情节显著轻微危害不大不构成犯罪”的具体认定，应当根据所涉罪名的入罪标准，综合犯罪的事实，犯罪的性质、动机、目的、情节、手段、后果，以及被害人的主观恶性、人身危险性大小、有无悔改表现等方面进行把握。
第二，为了加强对施暴人的教育与惩戒，做到惩处与教育相结合，《意见》第十八条进一步提出，除了运用刑罚这一最严厉的惩罚措施外，司法机关还应当充分运用非刑罚处罚措施，如训诫，责令施暴人保证不再实施家庭暴力，或者向被害人赔礼道歉、赔偿损失等，督促其悔过自新。
第三，实践中因家庭暴力引发的杀害、伤害施暴人构成犯罪的案件比较常见，人民群众对这类案件的被告人普遍抱有同情心理，希望司法机关从宽处理。调研发现，虽然这类案件判刑时大部分都有从宽，但在从宽情节的具体认定以及从宽的幅度方面，各地判罚还不一致。《意见》第二十条对这类案件的处罚提出了指导性意见。
一是应当充分考虑案件中的防卫因素和施暴人的过错责任。只要符合正当防卫条件的，就应当认定为正当防卫，依法不负刑事责任；属于防卫过当的，应当依法减轻或者免除处罚。对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人的，虽然不能认定为正当防卫，但是被告人从长期遭受家庭暴力的痛苦经历中，知道自己将来仍然面临着难以避免的家庭暴力，遂对施暴人实施杀害、伤害行为，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任，故对这类案件可以酌情从宽处罚。这一量刑政策，与《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十二条的规定是一致的。
二是对于因遭受严重家庭暴力，身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人；或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为故意杀人“情节较轻”，在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内判处刑罚。需要特别注意的是，上述可以认定为故意杀人“情节较轻”的包括两种不同情形：一种情形要求被告人遭受严重的家庭暴力且身体、精神受到重大损害，但对其杀害、伤害施暴人的犯罪情节、手段没有特别要求；另一种情形要求被告人长期遭受家庭暴力，且杀害、伤害施暴人的犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍。
三是对于因家庭暴力引发的杀害、伤害施暴人而被判刑的犯罪分子，在服刑期间认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动，确有悔改表现的，应当依法予以减刑，减刑的幅度可以适当放宽，减刑的起始时间、间隔时间可以相应缩短。符合假释条件的应当假释。
四是如果被杀害施暴人的近亲属表示谅解的，在量刑、减刑、假释时应当予以充分考虑。调研发现，一些受虐妇女因杀害施暴的丈夫而被判刑，被杀害施暴人的父母既对被告人心存怜悯，又希望被告人能够早日服刑完毕回到家中照顾老人小孩，因此表示谅解，请求司法机关对被告人从宽处罚。一般来说，这类案件的被告人主观恶性不大，再犯可能性极小，被害人近亲属又同意谅解，对被告人量刑、减刑、假释时完全可以较大幅度地从宽处理，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。
需要强调的是，《意见》对于因家庭暴力引发的杀害、伤害施暴人的案件，虽然总体上要求从宽处罚，但绝不是鼓励家庭暴力被害人以暴制暴。“绝不能以犯罪来制止犯罪”，被害人一定要通过正当的法律途径维护自己的合法权益，避免自陷囹圄。
（四）完善司法保护，积极预防家暴行为
为了建立起全面、系统的反家庭暴力司法应对机制，《意见》第四部分就加强反家庭暴力司法保护衔接以及预防措施作了规定。
1．加强反家庭暴力刑事、行政、民事保护的衔接
运用法律武器反对家庭暴力，需要民事、行政、刑事保护相互衔接，形成保护链条，才能有效预防和惩治各种形式的家庭暴力。为此，《意见》第二十二、二十三条从两方面提出了要求：一是人民法院、人民检察院、公安机关对于监护人实施家庭暴力，严重侵犯被监护人合法权益的，在必要时可以告知被监护人及其他有监护资格的人员、单位，申请人民法院撤销监护人资格，依法另行指定监护人。其中，具有监护资格的人员、单位的范围，撤销监护权人资格的条件以及申请撤销监护人资格的程序等，可以根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》的相关规定予以确定。二是要求人民法院对于施暴人违反人身安全保护裁定的，可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。起草过程中有意见提出，对于施暴人违反人身安全保护裁定，情节严重的，应当明确规定以“拒不执行裁定罪”论处。这种意见有利于为人身安全保护裁定的遵照执行提供强有力的保障。但是也有不同意见认为，拒不执行裁定罪在实践中适用较少，一旦规定，执行效果可能不佳，而且考虑到拒不执行人身安全保护裁定情节严重的行为，也有可能构成比“拒不执行裁定罪”更重的罪名，如故意杀人罪、强奸罪等，应当择一重罪论处，故最终没有规定对拒不执行人身安全保护裁定情节严重的行为以拒不执行裁定罪论处。
2．加强对家庭暴力犯罪的预防
为了加强对家庭暴力犯罪的预防，《意见》第二十一、二十四、二十五条分别规定了对施暴人宣告禁止令、开展社区矫正以及反家庭暴力宣传教育措施。第二十一条要求，人民法院对实施家庭暴力被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子，可以同时宣告禁止令，禁止其再次实施家庭暴力，侵扰被害人的生活、工作、学习，进行酗酒、赌博等活动；经被害人申请且有必要的，禁止接近被害人及其未成年子女。第二十四条要求，社区矫正机构对实施家庭暴力被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的犯罪分子开展行为矫治，使施暴人在有针对性的监督管理、教育矫正、社会适应性帮扶的共同作用下，更快地矫正施暴心理和行为恶习，更好地融入社会。第二十五条要求，人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关应当结合各自的工作职责、工作内容，通过以案说法、社区普法、针对重点对象进行法律教育等多种形式，开展反家庭暴力宣传、教育活动，充分发挥法律的威慑、教育和指引功能，减少家庭暴力的发生。
（作者单位：最高人民法院刑一庭）
来源：《刑事审判参考》2015年第1集（总第102集）