【案情】
2017年1月28日凌晨1时许，被告人黄某采用钢筋钳剪断卷帘门挂锁的方式潜入福建省南平市建阳区某商行，将货架及地上的60条香烟、4包硬中华香烟及收银台钱箱内的人民币400元装入编织袋内盗走，并藏匿于南平市建阳区童游新华新村一车库内。当日凌晨4时许，被告人黄某联系车辆将香烟运至福建省建瓯市变卖得款人民币3000余元。经鉴定，被盗60条香烟及4包硬中华香烟总价值人民币5125元。
经公安机关侦查，发现被告人黄某有重大作案嫌疑。2017年2月13日9时许，南平市建阳区公安局两名办案民警在南平市建阳区童游新华新村附近对被告人黄某藏匿赃物地点进行实地查找时，发现距离民警二十米左右的被告人黄某，因两名办案民警曾经办理过黄某盗窃刑事案件，与黄某相识，民警便招手示意被告人黄某过来，黄某见状遂配合走向民警，民警将被告人黄某带到公安机关依法讯问，黄某即如实供述了其盗窃事实。
【分歧】
对于被告人黄某归案行为是否成立自首，产生两种分歧意见：
一种意见认为，被告人黄某虽然属于本案犯罪嫌疑人，但是，其在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，遇见距离二十米左右的办案民警招手叫其过去，其人身自由并未被控制，仍处于一定的自由状态，其在并无外力强制的情况下，可以选择配合前往，也可以选择拒绝前往，但其选择了主动配合走向民警，黄某的归案行为具有一定的主动性。根据黄某的供述，其心里想民警是因为重点人口排查或者盗窃的事情找其，既然民警看见其就没有跑的必要，就主动配合走向民警，黄某属于明知民警可能因为盗窃的事情找其而主动配合走向民警，黄某的归案行为具有一定的自愿性，而且黄某到达公安机关后即如实供述了其盗窃事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，黄某的归案行为可认定为自首。
另一种意见认为，公安机关已经锁定被告人黄某属于本案犯罪嫌疑人，根据民警的证言证实，民警招手示意被告人黄某过来是为了节约抓捕的成本，属于抓捕的策略。根据黄某的供述，黄某当天没有想过要去公安机关投案，遇见民警时黄某并不知道民警找其什么事，黄某不具有投案的主观意志，黄某是被民警用招手示意的方式现场口头传唤到案，属于“勉强”或“被迫”到案，而非主动到案，且黄某系被民警带到公安机关依法讯问后如实供述其盗窃事实，因此不能认定属于自首。
【评析】
对黄某归案后即如实供述其盗窃事实没有分歧，上述两种分歧意见的焦点在于黄某的归案行为能否认定为自动投案。笔者赞同后一种意见。理由如下：
首先，黄某不具有投案的主观意志。自首的本质，在于犯罪人出于自己的意志而将自己交付国家追诉。自动投案作为犯罪人犯罪后实施的具有“自动性”特征的行为，是基于自由意志选择的结果，故自动投案必须是基于犯罪人本人的意志而自动归案，这是确认自动投案是否成立的关键性条件。根据查明的事实，黄某当天没有想过要去公安机关投案，遇见民警时黄某并不知道民警找他什么事，事实上民警也没有告知找黄某什么事，黄某并不知晓其犯罪事实已经暴露，是刚好遇见民警，民警招手示意黄某才走向民警，黄某并非出于自己的意志而将自己交付国家追诉，因此，黄某的归案行为不具有投案的主观意志。
其次，黄某的归案行为不属于主动到案。根据《刑事诉讼法》第一百一十七条规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。”虽然当时黄某与办案民警相距二十米左右，但从上述法律规定来看，本案民警招手示意的行为仍未超出法律规定的对在现场发现的犯罪嫌疑人可以口头传唤的范畴，因此，黄某的归案行为应属于被民警现场口头传唤到案，而非主动到案。况且如果黄某选择拒绝前往而逃跑，则民警必然会立即对黄某实施追捕，这在客观上对黄某也构成心理压力，迫使其配合走向民警。正如黄某供述“其心里想既然民警看见并叫其就没有跑的必要。”这也佐证了当时黄某被动归案的真实心理。
第三，黄某并未主动如实供述其犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于认定自动投案的规定，本案黄某犯罪事实已被公安机关发觉，民警招手示意黄某走向民警后，黄某并未立即主动向民警供述其犯罪事实，而是被民警带到公安机关依法讯问后，其才作了供述，因此，黄某如实供述其犯罪事实亦非主动，而属于被动，黄某亦不属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条所规定的认定自动投案的情形。
综上，本案黄某的归案行为不具有投案的主观意志，不属于主动到案，到案后亦非主动供述，因此黄某的归案行为不具有自动投案所应当具备的主动性和自愿性，不符合认定自动投案的条件，其归案后虽能如实供述其盗窃事实，但不能认定为自首。当然，鉴于黄某归案时没有逃跑或者拘捕行为以及归案后即如实供述了其盗窃事实，认罪态度较好等具体情节，可对黄某在量刑时依法予以从轻处罚。
（作者单位：福建省南平市建阳区人民法院）
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