《刑法修正案（九）》（以下简称“修九”）第四十三条规定“删去刑法第三百六十条第二款”，取消了“嫖宿幼女罪”。然而，嫖宿幼女行为可能发生于2015年11月1日“修九”生效前，就会产生刑法溯及力问题。设例：甲男于2015年10月30日当晚，支付五千元嫖宿了幼女乙，后于2016年6月15日被抓获归案，应如何处理？《中国刑法》第十二条规定了“从旧兼从轻”的溯及力问题处理规则，即应当优先适用旧法，但当适用新法对被告更为有利时，例外地适用轻的新法。现在的问题是，本例中“甲嫖宿幼女乙的行为”适用旧法或者适用新法究竟哪一个更有利于甲？对此，笔者认为应当依据旧法与新法所涉罪名的刑罚轻重予以衡量。
第一，依照“修九”生效前的刑法，“甲嫖宿幼女乙的行为”应当认定为“嫖宿幼女罪”。“甲嫖宿幼女乙的行为”同时成立《中国刑法》第三百六十条第二款的“嫖宿幼女罪”与第二百三十六条的“（奸淫幼女型）强奸罪”。理论上一般认为，“嫖宿幼女罪”属于特别法，“（奸淫幼女型）强奸罪”属于普通法，两罪是法条竞合特别关系。“特别法优于普通法”是特别关系法条竞合的法律适用规则，那么，在该案例中，甲的行为应当认定为“嫖宿幼女罪”。
第二，依照“修九”生效后的刑法，“甲嫖宿幼女乙的行为”应当认定为“（奸淫幼女型）强奸罪”。值得注意的是，“修九”取消“嫖宿幼女罪”，并非不处罚嫖宿幼女行为。如果之前是犯罪，现在不再视为犯罪，“从轻”的话，自然不能将“修九”生效前的嫖宿幼女行为作为犯罪处理，该例中的甲将逍遥法外。然而，这种溯及力原因形成的“处罚漏洞”实难接受。正确的理解应当是，刑法仅仅是取消了“嫖宿幼女罪”这一特殊的犯罪类型，并非将嫖宿幼女行为纳入了不处罚的领域，嫖宿幼女行为虽然不再成立“嫖宿幼女罪”，却可以作为“（奸淫幼女型）强奸罪”定罪处罚。因为，“嫖宿幼女罪”是特别法，“（奸淫幼女型）强奸罪”是普通法，特别法被取消了，普通法仍然存在。既然嫖宿幼女行为是一种奸淫幼女的行为，甲的行为自然可以成立“（奸淫幼女型）强奸罪”。
第三，甲的行为涉及的“嫖宿幼女罪”的刑罚重于“（奸淫幼女型）强奸罪”的刑罚，因此，适用新法就是适用轻法。关于“嫖宿幼女罪”与“（奸淫幼女型）强奸罪”孰轻孰重有两种看法：第一种看法是，“嫖宿幼女罪”是重罪，因为“嫖宿幼女罪”的法定刑是“五年以上有期徒刑”，“（奸淫幼女型）强奸罪”基本犯的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑（从重处罚）”。无论是从最低刑还是从最高刑来看，“嫖宿幼女罪”都是重罪。第二种看法是，“（奸淫幼女型）强奸罪”是重罪，因为“（奸淫幼女型）强奸罪”的法定刑不仅包括基本犯的法定刑，也包括情节加重犯的的法定刑，即有“奸淫幼女情节恶劣的”、“奸淫幼女多人的”等加重情节的应处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。那么，“（奸淫幼女型）强奸罪”是当然的重罪。笔者认为，“嫖宿幼女罪”与“（奸淫幼女型）强奸罪”的轻重不能抽象比较，需视具体情况而定。“甲嫖宿幼女乙的行为”仅触犯旧法“嫖宿幼女罪”或者新法“（奸淫幼女型）强奸罪”基本犯，在处罚轻重的比较上应仅限于这两者之间，那么，适用旧法“嫖宿幼女罪”的处罚重，适用新法“（奸淫幼女型）强奸罪”基本犯的处罚轻；若将案例稍加修改，改为“甲嫖宿了幼女多人”，则甲的行为触犯旧法“嫖宿幼女罪”或者新法“（奸淫幼女型）强奸罪”情节加重犯，就应当认为适用旧法“嫖宿幼女罪”处罚轻，适用新法“（奸淫幼女型）强奸罪”情节加重犯处罚重。
因此，针对“甲嫖宿幼女乙的行为”，适用刑法有关溯及力的规则，“从旧兼从轻”，对甲的行为应当按照新法“（奸淫幼女型）强奸罪”基本犯处理。
不过，上述解决方案是基于构成要件解释“竞合论”的结论，而不是“互斥论”的主张。所谓“竞合论”是指对犯罪类型具有外延包含（或者内涵从属）逻辑关系的构成要件之间，将其解释为具有普通法与特别法关系的特别关系法条竞合。例如，“诈骗罪”与“信用卡诈骗罪”之间，“诈骗罪”的构成要件从外延上包含了“信用卡诈骗罪”，就肯定它们属于特别关系法条竞合，“诈骗罪”是普通法，“信用卡诈骗罪”是特别法；可是“互斥论”并不这样认为。所谓“互斥论”是指对犯罪类型具有外延包含（或者内涵从属）逻辑关系的构成要件之间，不将其解释为特别关系法条竞合，而是将其解释为“A与非A”的彼此对立与相互排斥关系。按照“互斥论”的说法，“诈骗罪”应当是指利用信用卡之外的方法、手段实施的诈骗犯罪，“信用卡诈骗罪”则是指利用信用卡进行的诈骗犯罪，两者之间不存在着普通法与特别法之说。那么，行为人冒用他人信用卡、恶意透支的行为只可能成立“信用卡诈骗罪”，绝无可能成立“诈骗罪”。
“互斥论”是理论上有力的学说。车浩博士与台湾地区学者许玉秀教授均认为应当避免构成要件解释上的重合，不宜采取“竞合论”。车浩博士明确否认“竞合论”，具体到“嫖宿幼女罪”与“（奸淫幼女型）强奸罪”的关系，前者是与“有效同意的幼女”在嫖宿的场合发生性关系，后者是与“无效同意的幼女”发生性关系，这样“嫖宿幼女罪”与“（奸淫幼女型）强奸罪”之间断无可能重合，处于相互排斥的关系。许玉秀教授生动地指出，在有逻辑重合关系的犯罪类型之间，恰如“两片裙”、“三片裙”的关系，很显然不能说“三片裙”也是一种“两片裙”。“互斥论”无疑具有解释上的便利性、经济性。按照“互斥论”的看法，“诈骗罪”与“金融诈骗罪”之间不是特别关系法条竞合，普通诈骗行为与金融诈骗行为是截然不同的两种行为，这样也就不用纠结这样的疑问：当行为人冒用他人信用卡，仅达到“诈骗罪”定罪数额标准，达不到“信用卡诈骗罪”定罪数额标准的，是否应当适用“诈骗罪”定罪处罚？在“互斥论”看来，“诈骗罪”一定是使用了非金融诈骗手段的诈骗犯罪，那么，冒用他人信用卡的行为并不属于“诈骗罪”构成要件能够涵摄的范畴，只能将达不到相应定罪数额标准的利用信用卡诈骗的行为认定为无罪。针对这一问题，“竞合论”一般认为，虽然特别法要求的定罪数额达不到，普通法要求的定罪数额达到了，就可以适用普通法定罪处罚。例如，张明楷教授就认为，金融诈骗行为既然属于诈骗行为，从定罪数额来看达不到“信用卡诈骗罪”的要求，但符合“诈骗罪”定罪数额条件的，应认定为“诈骗罪”，从而弥补因为定罪数额落差形成的“处罚漏洞”。值得注意的是，有一种从形式解释立场出发的“竞合论”主张：尽管特别法与普通法存在着重合，但因为特别法有特别立法目的，就不能允许特殊犯罪类型的行为依照普通法定罪处罚。例如，周光权教授就认为，尽管“诈骗罪”与“金融诈骗罪”系属特别关系法条竞合，但考虑到“金融诈骗罪”是特别法，具有特别立法目的，就不能将金融诈骗这种特殊的行为认定为普通的犯罪类型“诈骗罪”。事实上，这种形式解释立场的“竞合论”否认特别法的犯罪类型也是一种普通法的犯罪类型，就与“互斥论”趋同。
定罪数额原因形成的“处罚漏洞”或可以容忍，但对于溯及力原因形成的“处罚漏洞”却难以忍受。嫖宿幼女的行为，因为“修九”取消了“嫖宿幼女罪”这一特殊法，就认为其不属于奸淫幼女行为，不能认定为“（奸淫幼女型）强奸罪”，“从旧兼从轻”最终无法定罪处罚，恐怕连“互斥论”的支持者都不能接受。有意思的是，在日本刑法学上，也曾有过类似的溯及力“处罚漏洞”问题。原《日本刑法》第二百零七条第二款规定了“伤害致死罪”与加重处罚的“尊属伤害致死罪”。后来，日本社会状况发生变化，废除了此种带有传统伦理色彩的犯罪类型，也因之产生了溯及力“处罚漏洞”问题：发生于修法前的尊属伤害致死行为，于修法后才面临追诉，该如何适用法律？日本刑法学界普遍的看法是，必须承认“尊属伤害致死罪”与“伤害致死罪”之间是特别关系法条竞合，才能弥补因废止“尊属伤害致死罪”产生的“处罚漏洞”。简言之，“尊属伤害致死罪”原本属于“伤害致死罪”的一类，立法上取消特殊的规定，普通的规定并未取消，自然，尊属伤害致死行为就应当纳入“尊属伤害致死罪”予以评价，就无“处罚漏洞”可言。
综上，“修九”取消“嫖宿幼女罪”并非意味着刑法不处罚嫖宿幼女行为，而是将其直接纳入“（奸淫幼女型）强奸罪”处罚。修法后，“甲嫖宿幼女乙的行为”，依据“从旧兼从轻”的规则，裁判者应当适用轻的新法，以“（奸淫幼女型）强奸罪”基本犯定罪处罚，不会发生轻纵犯罪人的“处罚漏洞”问题。这样处理的前提是，承认“嫖宿幼女罪”与“（奸淫幼女型）强奸罪”之间存在重合，属于特别关系法条竞合。因此，有效弥补溯及力“处罚漏洞”成为了支持构成要件解释上应采用“竞合论”的一个重要理由。
（作者单位：四川师范大学法学院）
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