逃汇罪

    逃汇罪

    [刑法条文]                                           
    第一百九十条 国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒 刑或者拘役。 

     一、概念
    逃汇罪（刑法第190条），是指公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的行为。
    二、犯罪构成     
    （一）客体要件
    本罪侵害的客体是国家的外汇管理制度。根据1996年1月29日中华人民共和国国务院令第193号发布，根据1997年1月I4日《国务院关于修改 (中华人民共和国外汇管理条例)的决定》修正的《中华人民共和国外汇管理条例》规定，外汇是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：(1)外国货币，包括纸币、铸币；(2)外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；(3)外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；(4)特别提款权、欧洲货币单位；(5)其他外汇资产。
    我国外汇管理制度主要包括经常项目和资本项目管理大部分。
    (1)经常项目外汇管理
    所谓经常项目，是指国际收支中经常发生的交易项目，包括贸易收支、劳务收支、单方面转移等。境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内，不得违反国家有关规定将外汇扭自存放在境外。境内机构的经常项目外汇收入，应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定卖给外汇指定银行，或者经批准在外汇指定银行开立外汇帐户。境内机构的经常项目用汇，应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定，持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付。境内机构的出口收汇和进口付汇，应当按照国家关于出口收汇核销管理和进口付汇核销管理的规定办理核销手续。
    (2)资本项目外汇管理
    所谓资本项目是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资产与负债的增减项目，包括直接投资、各类贷款、证券投资等。境内机构的资本项目外汇收入，除国务院另有规定外，应当调回境内。境内机构的资本项目外汇收入，应当按照国家有关规定在外汇指定银行开立外汇帐户；卖给外汇指定银行的，须经外汇管理机关批准。境内机构向境外投资，在向审批主管部门申请前，由外汇管理机关审查其外汇资金来源；经批准后，按照国务院关于境外投资外汇管理的规定办理有关资金汇出手续。
    （二）客观要件
    本罪在客观方面表现为违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移至境外，情节严重的行为。
    所谓逃汇，是指国家机关、企事业单位、团体或者个人，违反国家外汇管理规定，将应售给国家的外汇，私自转移、转让、买卖、存放境外，以及将外汇私自携带、托带或者邮寄出境等。根据新修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第39条的规定，逃汇行为主要有：
    (1)违反国家规定擅自将外汇存放在境外的。根据 《外汇管理条例》规定，国有公司、企业或者其他国有单位对于经常项目外汇收入，应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定及时调回境内按市场汇率全部卖给外汇指定银行，不得存放境外，不得开立外汇帐户保留外汇。所谓经常项目收入，包括出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收入的外汇；境外贷款项目收入的外汇；国际招标中标收入的外汇；海关监管下境内经营免税商品收入的外汇；交通运输、邮电、旅游、广告、咨询、展览、寄售、维修、保险等业务及各类代理业务提供商品或服务收入的外汇；行政、司法机关收入的各项规费、罚没款等；土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇；向境外出售房地产及其他资产收入的外汇；境外投资企业的外汇利润；境外资产的外汇收入；对外索赔收入的外汇；退回的保证金等。违反上述规定，将应调回国内的外汇不调回国内，而存放境外就展这种行为的逃汇。
    (2)不按照国家规定将外汇卖给指定银行的。
    (3)违反国家规定汇出外汇或者携带出境的，如以投资的名义将外汇转移至国外的。
    (4)未经外汇管理机关批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的。
    (5)其他逃汇的行为。
    以上可见，逃汇的方式很多，但并不是一切逃汇套汇行为都构成犯罪。本条关于逃汇罪的规定，只列举了两种表现方式：(l)擅自将外汇存放境外；(2)把境内的外汇非法转移到境外；
    以上两种逃汇行为必须达到“情节严重”，才能构成犯罪。本条没有具体规定情节严重的标准。我们认为，逃汇罪作为一种经济犯罪，衡量情节是否严重主要应从数额，同时结合其他情节综合考虑。主要包括：
    (1)逃汇数额的大小；
    (2)是否伪造和冒用有关单位的证件、印章逃汇；
    (3)是否国家工作人员利用职权或者勾结国家工作人员进行逃汇的；
    (4)是否严重影响了国家有关计划的执行，等等。
    （三）主体要件
    本罪的主体是特殊主体，即只有公司、企业或其他单位才能构成本罪。本条规定逃汇罪的主体为国有单位，但 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将本条已作了相应修改，其中对主体范围作了扩充。
    单位犯本款罪，实行两罚制，即对单位判处罚金，并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，根据情节分别处五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上有期徒刑。
    （四）主观要件
    本罪在主观方面只能由故意构成。过失不构成本罪。本罪是故意犯罪，要求行为人对本罪的构成要件事实有认识，包括对犯罪对象、行为性质、客体要件、因果关系等的认识。也就是说，行为人必须认识到自己的行为是在逃汇。当然，这种认识并不需要行为人了解关于逃汇的具体法规，只要行为人知道自己的行为是违法即可。
    本罪虽然是故意犯罪，但并不以牟利为目的。虽然刑法学界有人主张此罪要以牟利为目的，但我们认为，本条并未规定此罪必须有牟利的目的，而且许多行为人逃汇并不以牟利为目的。如一些单位可能为了扩大生产、购置设备等逃汇。因此以牟利为目的不是本罪的构成要件。  
    三、认定
    对于本罪，应注意其与走私罪的界限，
    1、所侵犯的客体不同。本罪的客体是国家的外汇管理制度，其与进出口贸易及其关税无关；而走私罪的客体则是对外贸易管制，后者这种管制的目的是通过对进出口货物的监督、管理与控制，防止偷逃关税及其阻止或限制不该进出口的物资进出口。它与进口贸易及其关税紧密联系在一起。
    2、所侵犯的对象不同。本罪的对象仅限于外汇；走私罪的对象却比本罪广泛得多，它包括外汇在内的一切禁止或限制进出境的货物与物品或者应当缴纳关税的货物及物品。
    3、客观方面的表现形式不同。本罪在客观方面表现为逃汇的行为。逃汇的外在形式是将境外取得的外汇应当调回境内而不谓回，或把境内的外汇私自转移到国外等；而走私罪的客观行为却是行为人逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄货物、物品进出国 (边)境的行为。
    4、犯罪主体不同。本罪的主体是特殊主体，其仅限于国有公司、企业或者其他国有单位以及这些单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，除此之外，均不能构成本罪。自然人构成犯罪时，显然必以单位构成犯罪为前提，否则，亦不能构成本罪；走私罪的主体则为一般主体，凡达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人，均可成为本罪的主体。此外，单位亦可构成其罪。
    5、本罪为具体罪名；而走私罪则为种罪名，其包括走私武器、弹药罪，走私假币罪、走私文物罪等多个具体罪名。  
    四、处罚
    根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第3条之规定，公司、企业或者其他单位，违反国家规定，拉自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。  
    五、法条及司法解释                                              
    [刑法补充规定]                                          
   《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
                    （1998．12．29）                         
    三、将刑法第一百九十条修改为：公司、企业或者其他单位，违 反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境 外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下  罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。                  
    五、海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。
    八、犯本决定规定之罪的，依法追缴、没收的财物和罚金，一律上缴国库。
    [司法解释]                                            
    最高人民法院《关于审理巴购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998．8．28 法释〔1998） 20号）     
    为依法惩处骗购外汇、非法买卖外汇的犯罪行为，根据刑法的有关规定，现对审理骗购外汇、非法买卖外汇案件具体应用法律的若干问题解释如下：                                                
    第一条 以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的，使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗 购外汇的，应当分别按照刑法分则第三章第二节、第一百九十条、第  一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。                    
    非国有公司、企业或者其他单位，与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的，以逃汇罪的共犯处罚。                        
    第五条 海关、银行、9附繁理机关工作人员与骗购夕比的行为人通 谋，为其提供购买外汇的有关凭证，或者明知是伪造、变造的凭证和商业单据而出售外汇，构成犯罪的，按照刑法的有关规定从重处罚。  
    第六条 实施本解释规定的行为，同时触犯二个以上罪名的，择一重罪从重处罚。
    第七条 根据刑法第六十四条规定，骗购外汇、非法买卖外汇 的，其违法所得予以追缴，用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以 没收，上缴国库。                                           
    第八条 骗购、非法买卖不同币种的外汇的，以案发时国家外汇 管理机关制定的统一折算率折合后依照本解释处罚。  
   《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》2001.5:
　　三十八、逃汇案(刑法第190条)
　　公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔或者累计数额在五百万美元以上的，应予追诉。