诈骗案——王旭案一审辩护词

审判长、审判员：

本人依法接受本案被告人王旭(化名）近亲属的委托，担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据本案证据及法律规定发表如下辩护意见：

第一部分：犯罪未遂

辩护人认为公诉机关提出的犯罪未遂指控不成立，相关的量刑建议错误，人民法院应当不予支持。

一、被告人收取被害人存单意图投机取巧，但不是诈骗，公诉机关将存单中的财产作为诈骗未遂的数额明显错误。

王旭是与其所谓的“大爷”蔡平（化名）共谋实施了收取被害人存折的行为，但公、检并未追究蔡平的刑事责任，原因在于他们收取存折仅仅是投机行为，并非诈骗。具体情况是：

（一）本案证据表明，被告人是受蔡平指使收取存折的目的在于保障其投机行为的收益，而不是诈骗。

首先，他们获得的存折取不出钱。存单均由被害人设置了部分密码，被告人不可能取出存款，被告人对此明知，也没有占有存款的意图。客观上看，被告人确实没有侵吞存折中财产的目的，没有将存折内的财产作为犯罪对象。存单均由被害人设置了一部分密码，被告人不可能取出存款，只有被害人可以挂失取走存款，被告人对此明知。被告人自始至终都没有尝试占有存折中存款的行为；相反，本案确实出现被害人一方挂失取走存款的情况。

其次，他们持有存折的目的不是将其中的财产据为己有，而是为了保障自己投机收益。王旭询问蔡平能否招工，蔡平通过上网查询后，声称自己有能力办理，王旭对此相信。蔡平出于投机目的，期望通过办理招工获得差价，但其相当谨慎，不收取别人现金，收取存折的目的是为了保障自己的投机收益，并非要骗取存折中的存款。

王旭收取存折是蔡平的安排，并按照蔡平的安排设置了存折密码。王旭事实上相信了其大爷蔡平声称能够办理收费站招工，受蔡平安排收取被害人的存折，且存折交到张勇手中，其本人并不具有非法占据存折中款项的目的和行为。这一部分供述得到了蔡平证言的印证。蔡平称其在网络上与他人商谈招工事宜及费用，认为有利可图，便让王旭收取存折，并期待办成之后以差价获益。

再次，他们收取存折的行为不是诈骗，不能作为诈骗未遂处理。未遂，是指行为人希望某一结果的发生，但因其意志以外的原因没有发生。即使在理论中可能不作为犯罪处理的“手段不能犯未遂”、“工具不能犯未遂”、“对象不能犯未遂”等情况也均是如此。因而收取存折的行为不属于犯罪未遂，不能将存折中的财产作为被告人犯罪未遂的数额。

（二）王旭收取存折的行为并未超出其与蔡平共谋的犯意之外。

首先，王旭未将部分存折交付蔡平显然只是因为疏漏，并非另有企图，因为他未交给蔡平的存折同样是取不出钱来。虽有部分存折没有交付到蔡平手中，只是王旭操作过程的延误或者懈怠，不能改变其对于存折内财产所具有的主观目的。

其次，王旭虽有办理报到证等欺骗行为，但其行为表明是为了拖延被害人时间，并非觊觎存折中的存款，因为被害人陈述及其本人供述表明，并未借用报到证索要存折密码。

办理假的报到证情况属实，但根据现有证据表明，其只是掩饰自己的行为，并非具有得到存折内款项的意图。且其这一行为本身并不能导致存折内财产的风险，不能过度联想。如果实施了欺骗被害人交付密码的行为，才有可能构成。

再次，王旭独立实施的收取现金的行为与收取存折无关，完全是其个人过限行为，不能导致收取存折行为性质的变化。被告人单独收取现金的行为多数是实行过限，不能因此导致其与蔡平共同实施行为的性质发生改变。在按照与蔡平商定的方式行事之外，被告人另行以其他名义收取被害人财产，包括要求另外提供押金，甚至存在明显虚构事实的部分，明显属于单独实施的过限行为。如承诺郑苏皖可以不考试而要15000元的协调费，便明显是过限行为，且构成诈骗。但这一点情况并不能导致其与蔡平共同实施的行为改变性质，因为对于这一部分财产，他的目的仍然没有变化，仍然是蔡平合谋共同实施的行为，不属于犯罪。

（三）事实上司法机关也是相信了蔡平的辩解，未追究其刑事责任，因而也不应当追究王旭同样行为的法律责任。

且不论被告人王旭可能存在轻信蔡平能够招工的情况，即使其明知蔡平的心态，也只是与蔡平一样出于投机取巧的意图，撞运气的想法虽有背诚信，却不能构成犯罪。

正如本案未因收取存折追究蔡平的刑事责任，本案也不能将存折中的财产作为王旭犯罪未遂的数额。

由于被害人设置一部分存折密码，被告人客观上不能取出来，也没有此等行为及目的，印证了其主张的真实。表明蔡平只是存在通过撞运气获得差价的想法，并非诈骗。

二、王旭并未收取刘艳（化名）的财物，且属于自动放弃对刘艳的诈骗，不能认定对刘艳诈骗未遂。

刘艳证言十分清楚地表明，其尚未交钱，后联系不到王旭。由此表明，王旭是在未收到刘艳款项的情况下放弃了其行为，属于犯罪中止。依照司法解释，犯罪未遂尚要数额巨大方能追究刑事责任，对于中止自己行为的诈骗，不符合追究刑事责任的条件，所商谈的款项明显不应当作为犯罪未遂的数额。

三、公诉机关以诈骗未遂数额巨大，建议人民法院判处其有期徒刑六至七年明显不当，人民法院应当不予支持。

诈骗未遂，依法要求数额巨大或具有其他严重情节的才追究刑事责任。依据是：

（1）最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第五款：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”

（2）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”

遵循《刑法》罪、责、刑相适应原则的要求，司法机关在对被告人量刑时应当根据被告人的罪责设置均衡的罪刑阶梯。仅仅符合追诉标准的犯罪，无论如何计算，其最终的宣告刑只能确定在最低量刑档次之内，否则将会出现轻罪重判等违反公平正义的情况。

具体到本案中，公诉机关指控王旭诈骗数额巨大，因其系犯罪未遂，宣告刑应当确定在三年以下有期徒刑的幅度之内。然而，公诉机关提出了六至七年有期徒刑的量刑建议，可即便是犯罪既遂，数额巨大的，量刑也不过如此，公诉机关的量刑建议是有失公允的。

第二部分：犯罪既遂部分

本案只能认定被告人犯罪既遂的数额较大，对其判处三年以下有期徒刑。

一、诈骗既遂的数额较大，法定刑为三年以下有期徒刑。

部分款项在案发前已经归还，依照司法解释不作为犯罪数额，只能作为情节考虑。能够认定的数额为4.9万元，包括第一项、第二项指控中所实施的行为。

由于公诉机关指控王旭诈骗数额巨大的犯罪未遂基本不能成立，且公诉机关认可王旭犯罪既遂的数额较大，根据最高人民法院 最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 ”的规定，应当以犯罪数额较大追究王旭的刑事责任。根据王旭的犯罪数额，其法定刑为三年以下有期徒刑。

二、本案应当在这一幅度内从轻处罚。本案只能按照诈骗数额较大追究王旭的刑事责任，根据其犯罪数额，判处其三年以下有期徒刑。

    三、被告人并不具有从重处罚的情节。

（一）是否属于向互联网不特定的多人发布消息，但其行为是基于对蔡平能够招工的信任而发布，本身并不是犯罪行为，只有其以后收取他人现金的行为才属于诈骗犯罪。

   （二）因其本人被采取措施，部分款项未归还。但量刑指导意见对于因挥霍而无法归还酌定从重处罚的规定，仅仅适用于10年以上有期徒刑的量刑档次，该规定自有其合理性，应当严格遵循。

（三）建议人民法院按照犯罪既遂对被告人处罚，判处三年以下有期徒刑。

以上辩护意见请合议庭参考

                            辩护人：                                       单玉成  律师

二0一三年十二月十一日