贪污、受贿案——刘伟案一审辩护词

审判长、审判员：

    本人依法接受本案被告人刘伟(化名）近亲属的委托，们担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据本案事实及法律规定发表如下辩护意见：

一、公诉机关提出的第（一）至（五）项贪污指控定性有误，应当认定为受贿，刘伟的贪污数额与受贿数额应当进行相应的调整。

（一）【法律分析】国家工作人员索取或者非法收受其他单位财物的行为是受贿。

我国《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”根据前述规定，两罪的主要区别如下： 

1、贪污罪非法占有的是本单位或者本人负有管理职责的公共财物，而不是其本人不负有管理职责的其他单位或者个人的财物；而受贿罪则是非法收受“他人”财物，“他人”包括其他单位或者个人。这一点是贪污罪与受贿罪的显著区别。

2、贪污罪是单方行为，无论是一人单独实施或者多人共同实施，其行为均是指向行为人负有管理职责的财物，行为系单方向的。受贿则是对合性行为，须有赖于对方的配合（无论对方是否自愿），如果缺乏对方的配合，单方行为无法成立受贿罪的完成形态。当然，并不是受贿罪的相对方一定构成行贿罪，因为行贿罪有更严格的构成要件。

简言之，贪污罪直接与财物关联，而受贿罪直接与他人关联。

（二）【事实分析】刘伟非法获取的不是其本单位财物或者其本人具有管理职责的财物，而是收受其他单位的财物，应当属于受贿。

公诉机关指控的第（一）至（五）项受贿情况大体一致，有如下相同的情节与特点：

（1）均系其他单位的财物。前述五项指控均是被告人刘伟向本市各区县的相关部门负责人提出需要协调经费。虽然经费本身是从上级计生系统拨付，但计生经费的财产权属经拨付已经转移给其他区县，而这些单位均是财务独立，刘伟对于这些单位的财物并不具有管理、处分或者控制权，这与刘伟负有管理职责的本单位财产有根本的区别。

（2）刘伟依赖于其他单位的相关负责人获得相应的财物。其他区县的相关负责人从已经付至本单位财务的经费中，以各种名义汇出相应的资金交付给刘伟。前述单位的相关负责人，是将相应款项以各种方式交付给刘伟个人直接控制，并被其据为己有，并非交付给刘伟所在单位，对于行为的后果，前述单位的相关负责人显然应当知道。

概言之，刘伟获取这些财产并非利用本人职务上的便利，而利用职务形成的影响力提出要求，促使有关单位的相关负责人利用职权套出该单位公款并交付给其个人。

（三）【定性】被告人刘伟此五项被指控的行为应当认定为受贿。

根据法律与事实的分析，刘伟的行为是收受其他单位的财物，依法应当认定为受贿罪，而不是贪污。为进一步阐明这一问题，辩护人再举两例： 

1、如果是行为人具有管理职责的财物，即使假借别人之手获取，仍然构成贪污，不能认定为受贿。如同起诉书指控的第（六）、（七）项贪污中，刘伟系安排市计生委会计提取本单位的财产据为己有，不影响其行为构成贪污。

2、贪污罪强调的是行为人对其所侵吞的财物具有管理的职责，犯罪手段则不拘一格。无论是侵吞、窃取、骗取或者其他手段均可以构成。注意：如果行为人不负有管理财物的职责，窃取则会成立盗窃罪，而不是贪污，充分说明利用对财物负有管理职责是贪污罪的本质特征。

前述两例从正反两面表明对于财物的管理职责是成立贪污罪的本质特点，刘伟这几项被控行为不是将其本人负有管理职责的财物据为己有，不能成立贪污。

（四）刘伟的贪污数额应当减少为315756.95元，受贿数额则相应增加。

起诉书指控刘伟的贪污数额为755206.95元，由于前五项指控均应当认定为受贿，因而相应的数额均应当从贪污罪中扣除。此五项金额合计为439450元，刘伟的贪污数额只应当认定为315756.95元。

当然，因贪污罪所减除的数额并入受贿罪，受贿的数额则相应增加，辩护人对此不再赘述。

二、刘伟在本案中依法具有多项从轻、减轻处罚的情节。

（一）自首：

市纪委出具的情况说明，证实被告人刘伟在案件中主动坦白自己的受贿犯罪事实和多数纪委未掌握的贪污犯罪事实。根据我国《刑法》第六十七条：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”的规定，应当对其从轻或者减轻处罚。

公诉人对于受贿罪成立自首也没有异议，只是对于贪污是否构成自首提出了不同的见解。辩护人认为，贪污十大项、受贿十一大项，共计有二十一大项犯罪行为，数十次，涉及多人。如果不是其本人配合调查并主动供述，办案机关显然难以掌握。刘伟关于其主动供述其犯罪事实的辩解显然是客观的。

（二）立功

经纪委提供的证据表明，刘伟在纪委期间检举揭发他人违法犯罪行为，且查证属实。根据我国《刑法》第六十八条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”的规定，应当认定其具有立功情节并予以从轻或者减轻处罚。

（三）全额退赃

公诉机关在庭审中提供证据证实，刘伟已经向司法机关退缴了全部犯罪所得。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条规定（关于赃款赃物追缴等情形的处理）：“贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚/受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。”的规定，刘伟所犯两罪均应当从轻处罚。

（四）自愿认罪。

最高人民法院、最高人民检察院和司法部 《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”由于刘伟在庭审中能够自愿认罪，本案应当酌情对其所犯两罪从轻处罚。

（五）受贿罪虽然数额较大，但主观恶性及社会危害较小。

1、刘伟被控的多起受贿中，均是节日期间收受下级有关单位或者个人的1千元、2千元现金或者购物卡等，显然是行贿人以节日看望名义送取。由于数额不大，刘伟在行为当时并没有意识到这种行为是犯罪，不具有违法性认识。这也是环境对被告人的腐蚀。

2、没有谋取非法利益。认定为考核一言堂是有失客观公允的，他个人无权改变组织程序，只能说其行为给予他人一定的帮助。

（六）没有再犯可能

被告人已经年近六十而步入老年，且实施的是职务犯罪，显然没有再犯的可能。从特殊预防和一般预防的刑罚目的，有必要对其从轻惩处。

三、对刘伟所犯两罪分别量刑的建议：

根据刘伟的犯罪情节及量刑情节，依照安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）（以下简称《安徽省量刑指导意见》）第一项量刑的指导原则第4条：“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展状况和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。”的要求，对刘伟所犯两罪提出如下量刑建议：

（一）受贿罪的量刑建议。

刘伟所犯受贿罪的法定刑为十年以上有期徒刑，其起点刑可以确定为十年。但在司法实施中，受贿超过十万元以上的，每增加一百万元仅仅增加基准刑一年左右，刘伟仁具有自首情节可以减少其基准刑的40%以下；立功情节可以减少其基准刑的20%以下，全额退赃可以减少其基准刑的30%以下。因此，其宣告刑可以确定为十年以下有期徒刑。

并且，四川省成都市中级人民法院已经有了受贿三百万元因具有立功情节减轻处罚为十年以下有期徒刑的生效判例。据此，辩护人建议以受贿罪判处刘伟七至八年有期徒刑。

（二）贪污罪的量刑建议。

刘伟所犯贪污罪的数额为三十余万元，虽然法定刑也为十年以上有期徒刑，但类似犯罪数额具有自首、立功一项减轻处罚情节的，判处五年至六年有期徒刑的案例比比皆是，在本市各区县均有先例。而刘伟兼具自首、立功、全额退赃等情节均适用于该罪，建议判处其所犯受贿罪五年或者五年以下有期徒刑。

（三）两罪数罪并罚的量刑建议。

我国《刑法》对于数罪并罚的规定，是在最高刑之上，总和刑之下。虽然高级法院以往对于合并处罚的幅度进行过限制，《安徽省量刑指导意见》对此进行了重申。但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发[2012]2号）的规定，省高级法院以往的限制性解释不再具有法律效力，因而《安徽省量刑指导意见》对此进行的重申也不应当适用。

辩护人认为，由于刘伟所犯两罪均为职务犯罪，侵犯的客体类似，社会危害相近，与非同类犯罪的数罪在惩处时应当有所区别，建议合并判处有期徒刑十年至十二年。 

以上辩护意见请合议庭充分考虑。

                            辩护人：                                      单玉成  律师      

                                 二0一二年十一月十三日