贪污案—— 张辉案一审、二审辩护词

                 一审定性、量刑辩护意见   

审判长、审判员：   

本人依法接受本案被告人张辉（化名）近亲属的委托，担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审查明的事实及法律规定发表如下意见：   

一、【定性】被告人张辉的身份不符合国家工作人员身份条件，本案只能以职务侵占罪追究其刑事责任。   

（一）惠临公司系非国有独资企业。   

公诉机关提供的证据表明，被告人所在的惠临商贸公司是由星辰实业公司全额投资，而星辰公司虽是国有投资企业，但国有股仅占28。72%%，非国有独资企业（以下简称合资企业）。因此，惠临公司也是合资企业。   

（二）合资企业中的工作人员并非当然以国家工作人员论，而是根据具体情况分别对待。   

根据我国刑法第九十三条第二款以及多个司法解释性文件（附后）的规定，非国有企业工作人员，只有具备一定条件的情况下才能以国家工作人员论。辩护人按照任命主体的不同，将之分为如下三类情况阐述：   

1、单纯受国有股东或者代表国有投资方行使职权的单位、部门委派任职，在企业中从事管理工作，应当以国家工作人员论，身份不会存在争议。因为这种情况下被委派人在合资企业中负有监督管理国有资产的职责，其履职行为属于公务活动，无论该企业国有股份的比例大小，均应当以国家工作人员论，辩护人在这一问题上与公诉人并无不同意见。   

2、单纯受民营股东委派任职，在合资公司中从事管理工作，显然不应当负有管理国有资产的职责，不能以国家工作人员论，我想公诉人对此也不会有不同的见解。   

3、并非单纯受某方股东的委派，而是受到合资企业的任命，这一种情况在司法实践中富有争议。辩护人认为，种情况不能以国家工作人员论。这是因为合资公司中的股权平等，不能因为企业有国有投资，便漠视民营股权。因此，受到合资公司任命的人员，便不能单纯地代表国有股东利益，而是对整个公司负职，无论是国有股东或者非国有股东，其均具有同等的忠诚义务。因此，其身份便不具备“监督、管理国有资产的特定职责”，不符合以国家工作人员论的条件。   

事实上，最高人民法院的多个司法解释一直强调的，就是受到国有投资主体的委派，或者受到负有监督管理国有资产部门的委派，是以国家工作人员论的必要条件。   

（三）张辉的职务是由合资公司任命，不符合国家工作人员论的条件，本案只能以职务侵占罪追究其刑事责任。   

张辉的职务是由合资企业性质的惠临公司任命，并非国有股东的任命，其不能单纯地代表国有投资主体，而应当对合资公司全体股东尽忠诚义务，因而不能以国家工作人员论。因此，张辉非法占有本单位财产的行为不构成贪污罪，本案只能根据《刑法》第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪追究张辉的刑事责任。   

二、【量刑建议】建议判处张辉三年以下有期徒刑，并适用缓刑。   

根据最高人民法院《量刑程序指导意见（试行）》的要求，量刑作为相对独立环节进行审理。在控辩双方对于定性有争议的情况下，辩护人认为：即使按照贪污罪对被告人张辉定罪，其仍然符合判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的条件；举重明轻，如以法定刑明显低于贪污罪的职务侵占罪对张辉定罪量刑，其当然更加符合判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的条件，辩护人不再赘述。   

（一）以贪污罪定罪，被告人的起点刑可以确定为五年至六年有期徒刑。   

安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）（以下简称《安徽省量刑指导意见》）规定，根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点（第二部分量刑的基本方法第1条量刑步骤第⑴项）。   

根据我国《刑法》第三百八十三条的规定，贪污五万元以上的，法定刑为五年以上有期徒刑。虽然《安徽省量刑指导意见》未对贪污罪的起点刑作出规定，但参照其他罪名均是接近法定刑最低刑来确定量刑起点的情形，建议将其起点刑确定为五年至六年有期徒刑。   

（二）根据被告人张辉量刑情节，其基准刑可以调整为二至三年有期徒刑。   

1、自首情节可以减少基准刑的40%以下。   

公诉机关提供的证据表明，张辉是在司法机关尚未发现其犯罪事实时主动投案、如实供述，具有投案自首的情节。按照《安徽省量刑指导意见》规定，对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的比例。⑴犯罪事实或犯罪嫌疑人未被办案机关发觉，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的40%以下（三、常用量刑情节的适用第14条）。   

2、全额退赃可以减少基准刑的30%以下。   

公诉机关提供的证据也表明张辉在本案中全额退赃的事实。根据《安徽省量刑指导意见》的规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果的弥补程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，确定从宽的比例。⑴主动全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下（常用量刑情节的适用第18条）   

3、自愿认罪，可以减少基准刑的10%以下。   

《安徽省量刑指导意见》规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。（第三部分常用量刑情节的适用第17条）   

4、初犯，可以酌情减少基准刑的10%以下。   

《安徽省量刑指导意见》提出：本细则尚未规定的其他量刑情节，在量刑时也要予以考虑，并确定适当的调节比例（第三部分常用量刑情节的适用）。因此，张辉系初犯的情节可以酌情减少其基准刑的10%以下。   

（三）张辉的宣告刑可以确定为三年以下有期徒刑，并符合适用缓刑的条件。   

1、张辉的宣告刑可以确定为三年以下有期徒刑。   

《安徽省量刑指导意见》规定：量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑（第二部分量刑的基本方法第3条确定宣告刑的方法第（2）项）。因此，本案可以将张辉的宣告刑确定为三年以下有期徒刑。   

2、张辉的犯罪情节符合适用缓刑的条件，辩护人建议对其适用缓刑。   

由于被告人张辉的宣告刑可以确定为三年以下有期徒刑，且其犯罪情节较轻，有悔罪表现。从其履历来看，其曾经当过武警，在公安科、保卫科工作过多年，无违法犯罪经历，本案系初犯，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区显然也不会产生重大不良影响。因此，完全符合我国刑法第七十二条所规定的适用缓刑的条件。据此，辩护人建议人民法院对其适用缓刑。        

以上辩护意见请合议庭充分考虑。        

                            辩护人：安徽中天恒律师事务所   

                                       单玉成  律师      

                               二0一二年十一月二十八日        

        最高人民法院法发(2010)49号司法解释  

“关于国家出资企业中国家工作人员的认定”的正确解读   

                         ——张辉职务侵占案二审辩护意见   

审判长、审判员：   

安徽中天恒律师事务所依法接受本案被告人近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。   

检察机关对于一审判决认定的事实及判处张辉有期徒刑三年缓期五年执行的量刑均未提出异议，仅仅对本案定性提出抗诉，本案的争议仅仅在于张辉是否符合国家工作人员的身份。   

辩护人认为，根据《刑法》及最高人民法院法发(2010)49号《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，原审被告人张辉不符合以国家工作人员论的条件，原审认定其构成职务侵占罪适用法律正确。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审查明的事实及法律规定发表如下意见：   

一、《刑法》关于非国有企业中从事公务的人员“以国家工作人员论”的条件及其立法背景。   

《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”   

该规定将国有企业中从事公务的人员、受国有单位委托在非国有企业中从事公务的人员，均规定为“以国家工作人员论”。   

《刑法》将国有企业从事公务的人员以“国家工作人员论”的原因，是因我作为社会主义制度国家，对国有财产一直给予特殊保护的需要，认为国有企业中从事监督、管理职责的人员实施犯罪，不仅侵犯了其职务应当具备的廉洁性，还将直接或者间接损害国家财产利益，因而将这类人员“法律拟制”为国家工作人员。   

而《刑法》将国有单位委派到非国有单位从事公务的人员同样以国家工作人员论，则是随着我国经济体制改革的深入之后，国有资产与非国有资产以股份公司等方式相融合，形式出现多样化，这些在非国有公司中的国有资产同样需要给予特殊保护，在非国有企业中负有监督、管理国有资产义务的人员，其职责以及违反职责所造成的损害，与国有企业从事公务的人员在本质上具有一致性：均损害其职务的廉洁性，并直接或者间接损害国家财产权益。因而，《刑法》将此类人员规定为以国家工作人员论，与国有企业从事公务的人员的立法本意完全一致，这是刑法学界没有争议的通说。   

由此可知，如果不负有监督、管理国有资产的义务，非国有企业的工作人员不具备以国家工作人员论的本质要求，不能以国家工作人员论。   

二、《意见》第六条“关于国家出资企业中国家工作人员的认定”内容的解读及辩析。   

《意见》第六条规定：   

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。   

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”   

国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”   

检察机关认为根据该规定，但凡企业包含有国有资产，其从事公务的人员便应当认定为国家工作人员，这一观点是对《意见》的误读。该《意见》第六条仍然是强调《刑法》第九十三条第二款所规定的条件，并未扩大“以国家人员论”的主体范围，而是对认定条件作出了更为具体、细致的诠释与更加明确的界定。   

1、第一款仍然限定了委派主体为国家机关与国有公司、企业、事业单位，与《刑法》第九十三条第二款的规定完全一致。   

首先，第一款所称“国有公司、企业”，显然是特指国有独资公司、企业，而不能是国有参股公司、企业。因为这在《意见》中是三个不同的概念。《意见》第七条“关于国家出资企业的界定”中明确提出：“本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”表明《意见》是将国家出资企业作为上位概念，包括国有独资，也包括国有资本控股、参股企业。因而，国有公司、企业只能是特指国有独资的公司、企业。   

其次，该款后段所称“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”应当根据结合前文理解，不能断章取义。而前文明确要求 “国有公司、企业”，因而应当为委派单位的基本限定条件。   

2、第二款强调了监督管理国有资产部门的任命，而不是任意部门的任命。检察员关于举轻明重的说法是不适用于本案的，因为合资公司的整体并不单独代表国家利益，而是国家与非国有股东利益兼有。   

3、第三款强调在具备国家工作人员身份之后，不因另行享有股权或者再接受非国有股东委托，不影响其身段的认定，避免了这一制度被规避，而这种情况与合资公司直接任命的管理人员之间显然有本质的区别。   

4、我们对法律及司法解释，应当从规则制定者的角度进行善意解读，而不应当从自身的诉讼立场及目的出发而牵强附会。如果立法和司法解释不考虑国有独资或者国家参股企业的区别，显然会简洁明确地直接规定：“国家出资企业中从事公务的人员均以国家工作人员论”，而不会反复强调其中的不同。   

三、法理内涵揭示：企业管理人员的权利义务源于股东权益，代表不同股东权益的人员负有不同义务及职责，是决定其身份的关键原因。   

服务于不同的所有制企业的管理人员，均应当对股东权益负责，并享有相应的权利义务。但因股东性质的区别，对其负责的管理人员便承担着不尽相同的权利义务。   

单纯的国有企业中从事公务的人员是国家工作人员，单纯的私有企业中从事管理的人员属于非国家工作人员，这一区别泾渭分明。然而，在适应市场经济的现代企业制度下，公司的股权不再单一，混合所有制企业中的管理人员是否具有国家工作人员的身份成为立法与司法均需要考虑的问题。从公有制财产受特殊保护的社会根据制度出发，同样以是否负有管理国有资产的职责为标准，而该职责只能来源于股东的授权委托，因此，法律及司法解释反复强调“受委派”的原因便在于此。   

辩护人认为，国有参股企业中的管理人员身份可以区分为三类：   

1、单纯受国有股东或者代表国有投资方行使职权的单位、部门委派任职，在企业中从事管理工作，无论该企业国有股份的比例大小，均应当以国家工作人员论，辩护人在这一问题上与抗诉机关并无不同意见。   

2、单纯受民营股东委派任职，在合资公司中从事管理工作，显然不应当负有管理国有资产的职责，不能以国家工作人员论，我想出庭检察员对此也不会有不同的见解。   

3、并非单纯受某方股东的委派，而是受到合资企业的任命，这一种情况在司法实践中富有争议。辩护人认为，种情况不能以国家工作人员论。这是因为合资公司中的股权平等，不能因为企业有国有投资，便漠视民营股权。因此，受到合资公司任命的人员，便不能单纯地代表国有股东利益，而是对整个公司负职，无论是国有股东或者非国有股东，其均具有同等的忠诚义务。因此，其身份便不具备“监督、管理国有资产的特定职责”，不符合以国家工作人员论的条件。   

四、以往司法解释的回顾与对照。   

法律及司法解释有其延续性，我们通过对以往司法解释的回顾，可以理解《意见》与《刑法》第九十三条第二款完全是一脉相承的关系，而不是扩大解释。   

1、最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（２００１年５月２２日最高人民法院审判委员会第１１７６次会议通过）   

重庆市高级人民法院：   

你院渝高法明传〔２０００〕３８号《关于在股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》收悉。经研究，答复如下：   

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。   

2、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定   

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。   

五、惠临公司及其母公司新晨公司均系非国有独资企业，张辉的职务并非国有公司任命，一审判决定性并无错误。   

1、张辉所在的公司属于国家参股企业，不是国有公司。   

公诉机关提供的证据表明，被告人所在的惠临商贸公司是由星辰实业公司全额投资，而星辰公司虽是国有企业沧海公司的子公司，但国有股仅占28、72%，非国有独资企业（以下简称合资企业）。因此，惠临公司也是合资企业。   

2、张辉的职务也不是上级国有独资公司任命，其身份不符合以国家工作人员论的条件。   

由于张辉所在公司的“祖母”公司淮海集团是国有独资公司，如果张辉的职务是由淮海公司任命，其可以符合以国家工作人员论的条件。然而，张辉的职务是其所在公司惠临公司任命，不是受国有股东的委派，其不能单纯地代表国有投资主体，而应当对合资公司全体股东尽忠诚义务，因而不能以国家工作人员论。   

3、原审判决以职务侵占罪追究张辉的刑事责任适用法律正确。   

由于张辉不具备以国家工作人员论的条件，其所实施非法占有本单位财产的行为不构成贪污罪，本案只能根据《刑法》第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪追究张辉的刑事责任，原审判决适用法律正确。        

综上所述，请二审法院对检察机关的抗诉理由不予支持，维持一审判决的定性与量刑，以保障法律的正确实施。        

                            辩护人：                                      单玉成  律师      

                                   二0一三年二月十九日