贪污案——周云案一审辩护词

审判长、审判员：   

本人依法接受本案被告人周云近亲属的委托并征得其本人同意，担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。经过认真查阅案卷材料，并对不同罪名进行分析、比较研究，辩护人虽不否认周云的行为构成犯罪，但对于周云行为所触犯的罪名及量刑情节与公诉机关持不同意见。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现分别就周云的定罪与量刑发表三点辩护意见与公诉人商榷以利于合议庭兼听则明：   

一、被告人周云的行为在主、客观方面均不符合贪污罪的构成要件。   

（一）本案被告人在案发时不属国家工作人员，他们的行为也不是利用国家工作人员的职务便利，不符合贪污罪的主体要件。   

1、被告人在案发时已经进行身份置换，因而不再具备国家工作人员身份。   

因企业改制，原市啤酒厂分立为“老体”和“新体”，本案被告人在改制期间均办理了身份置换或者退休手续，在法律上与老体已经脱离，不再属于国有企业从事经营管理的人员，因而不再具备国家工作人员的身份，本辩护人对此不再赘述。   

2、辩护人不否认新体与老体分立后，老体的事务仍然由原来的管理者实际过问，但他们没有获得主管部门的授权与委托，在法律意义上属于无因管理状态，其行为不属于利用国家工作人员的职务便利。   

贪污罪中的主体不仅应为国家工作人员，还需要存在利用国家工作人员的职务便利的情况。而本案诸被告人在企业改制后的身份是民营企业相王公司的股东及管理人员，利用其民营企业职务便利所实施的行为显然与“利用国家工作人员职务便利”无关。在新体成立后、老体进入破产清算程序前，老体的财产实际由新体管理，但这种管理并非基于国有资产管理部门的授权或者委托、也没有对价，实际上是一种没有法律上缘由的无因管理，各被告人并不因此具备法定或者拟制的国家工作人员身份；在老体进入破产清算程序、清算组介入后，更是由清算组负有对破产企业的财产进行管理的职责，被告人实施的行为显然不属于利用国家工作人员的职务便利。   

因此，被告人不具有贪污罪所必备的国家工作人员身份及利用国家工作人员职务便利的主体条件。   

（二）被告人不具有个人非法占有公共财产的目的，因而其行为与贪污罪的主观要件不相一致。   

1、相王公司名义上有股东七名，实际还有其他隐名股东，四被告的股份仅为公司股权的一部分，如果他们意欲个人非法占有老体的此68万元，将此款直接进行分配更有利于实现目的。然而，四被告人却是将老体的68万元归入其新体，可以表明他们的主观目的是为了单位的利益，而不是个人非法占有。辩护人认为，认定被告人的目的主要应当以其行为本身及当时的客观状况为依据，被告人的供述仅仅具有参考意义。本案事实表明，被告人的行为并不具有个人非法占有老体资产的故意。   

2、作为改制前的企业负责人，诸被告人知道破产财产具有特殊的法律属性，也明知老体进入破产程序时已经资不抵债的事实。因此，他们在进入破产清算程序后决定由新体占有老体的68万元是对债权人的利益以及清算秩序形成侵害这一法律后果十分清楚，并不会对公共财产利益产生侵害，因而在主观上并不是具有个人侵吞国有资产的故意。   

(三)诸被告人作为新体的管理人员，会议决定新体占有老体的68万元明显是单位行为，不符合贪污罪个人非法占公共财产的客观要件。   

1、被告人的行为是单位行为。   

（1）从形式上看，由于各被告人均系相王公司的高级管理人员，他们通过会议方式决定将老体收回的68万元债权留归新体，并采用篡改帐册的方式实施，其行为是集体决策、以单位的名义、并为了单位的利益而实施，依法属于单位行为，不能以个人行为来对待。   

（2）从实质上分析，企业法人在刑法和民法上均具备法律拟制的独立人格，且所有权是与股东权相分离的，股东并不直接对企业的财产享有所有权，不能因财产被归于新体而确认属于本案几名被告人据为己有。被告人行为的目的是为了单位的利益，且通过会议决定为了单位的利益而作出的集体决定，因而该款被新体用于经营活动是一种单位行为。   

2、本案的背景表明被告人的行为不应当被简单地理解为对老体破产财产的非法侵占。   

本案发生的背景是企业改制期间，新体与老体之间有复杂的经济联系，被告人决定新体占有老体的68万元虽不妥当，但是：(1)被告人李成的辩护人向法庭提供的证据表明，新体在2004年前后陆续为老体支出了各项费用50余万元（其中包括为收回此笔68万元债权所支出的律师费14万元）。(2)经庭审调查表明，新老体的资产分割评估自2002年底完成，但自从新体于2003年6月9日经工商机关批准设立、至人民法院于2004年初受理老体破产清算之前，新、老体共用银行帐户，且公章混用，存在着实际的资产混同；(3)新老体财产分割时所有的现金均划归新体，老体仅仅留存有不良债权、债务以及不能使用的设备，帐户没有资金且不具有生产能力，其日常支出显然只能由新体来承担。被告人胡长燕作为分管财物的负责人，其供述印证了当时新老体财务上不区分、公章混用的实际情况。以上证据及情形说明了在新体成立后，承担了相当数量的老体的费用，虽然具体数额无从稽考，但这一事实客观存在。   

本辩护人提出以上问题无意于主张民法上的抵销，也不是论证被告人行为的合法性，但旨在说明：（1）基于特殊的关系，新体、老体之间客观上存在复杂经济联系。如果两个单位之间仅仅有一笔经济交往，可以直接根据这一笔经济交往确认双方的权利义务；但如果两者之间的经济交往不止一次，便不应孤立地看待问题。（2）由于货币资金是非特定物，具有流动性、可替代性特点，尊重事物之间普遍联系的客观规律，新老体之间的经济往来与本案具有明确的关联。被告人在这一特殊背景下的行为显然不能被简单地认定为非法侵吞国有资产。（3）逻辑的同一性原则要求我们判断同一事实应当遵循同一标准，如果认为新体可以在法律义务之外负担老体的债务，则其超越法定权利占有啤酒厂的财产在与负担债务的数额没有明显差距的情况，虽属不当，也不应仅仅因此认定为非法侵吞国有资产。质言之，本案应当把被告人的行为放在全面、动态、相互联系的客观事实中考察，而不能仅仅片面、静止、孤立地对被告人行为性质进行分析。作为同一个决策群体，新体在法律外承担了老体的义务，如果在此同时越权占有老体数额相当的财产，显然不应当简单地认定为非法侵吞国有资产。   

（四）被告人行为侵害的客体是破产管理秩序及债权人的合法权益，同贪污罪所规定的公共财产所有权有较为明显的区别。   

老体在分立后进入破产程序，本案被告人作为新体的股东及管理人员，在老体破产时通过篡改帐册隐瞒破产清算组的方式将老体收回的债权归新体所有。辩护人认为，无论企业的所有权性质如何，破产财产的归属及处置方式均是一致的：首先支付破产费用，再补交税金、职工工资和养老保险，最后才由债权人进行分配。而资不抵债是企业破产清算的法定要件，企业的股东不可能再进行分配，否则便不需要进行破产清算。因而，破产企业的财产所承载的实际是一种特殊客体，并不是企业出资人的利益，而是破产秩序及债权人的利益。因而，任何人对破产企业财产的侵犯均是对破产秩序及债权人利益的侵犯，即使是企业的出资人也不例外，本案中，被告人在老体进入破产清算程序后所实施的行为所侵害的客体显然也是这一特殊客体，不应当属于对公共财产所有权的侵犯。如同新体支付老体费用的情况在本案中没有、也不会有人将之作为被告人的个人行为对待，依据同一标准，被告人在本案中的行为显然与不应当被认定为个人行为。   

二、周云在市啤酒厂破产清算过程中参与篡改帐册对清算秩序形成了妨碍，本案只能根据《刑法》162条规定的妨害清算罪对其定罪量刑，不应以贪污罪追究其刑事责任。   

(一)被告人的行为符合妨害清算罪的法定条件。   

辩护人并不否认被告人周云行为的违法性及社会危害性。由于周云参与采用篡改相应资料的方式在清算期间处置了企业的财产，对于清算秩序及债权人的利益造成了侵害，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十二条：“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”的规定，其行为构成妨害清算罪。   

(二)公诉人关于妨害清算罪与贪污罪属于法条竞合、对本案被告人应择一重罪论处的观点在法律上不成立，本案只能以妨害清算罪对被告人定罪量刑。   

对于辩护人提出被告人周云的行为构成妨害清算罪的观点，公诉人没有予以否认，但其却同时认为贪污罪与妨害清算罪属于法条竞合，因而应当择一重罪对被告人定罪量刑。辩护人不同意这一观点。因为：   

1、在适用法律时首先要尊重具体条文的字面意义，并结合前、后文进行解读，在没有相关司法解释时尤其应当如此。根据《刑法》第一百六十二条的规定并对比同类犯罪的规定，因其他同类犯罪均有提醒司法机关注意区分不同主体的“注意规定”，而唯独此条未对不同主体进行区分，因而表明适用于所有的企业及主体是该罪名的方法原意。如：《刑法》第163条（《刑法修正案（六）》第7条）对于“非国家工作人员受贿罪”作出了规定，但其第三款则明确提示：“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条（受贿罪）的规定定罪处罚。” 与此一致，《刑法》第２７１条第１款对职务侵占罪作出了规定，而其第二款则又规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条（贪污罪）的规定定罪处罚。”辩护人据此认为，妨害清算罪不区分主体。   

2、深入分析，由于无论任何属性的企业进入破产清算程序后便仅有破产还债一种法律后果，且不可能再由企业出资人分配财产，因而形成了破产财产的特殊属性及破产制度的特殊性，立法有必要对其进行专门调整。辩护人理解，妨害清算罪正是《刑法》针对这一制度作出的的特殊规定，无论行为人以何种方式妨害清算、妨害何种企业的清算，均只能以此规定追究刑事责任，与贪污罪不能够成立法条竞合。   

（三）鉴于被告人的行为本身与贪污罪构成要件有明显差异，本案应以妨害清算罪对其定罪量刑无庸置疑。   

1、即使妨害清算可以与贪污罪构成法律条合，被告人的行为也仅仅构成妨害清算罪，在本案中不能产生妨害清算罪与贪污罪的想像竞合。这是因为本案事实表明被告人的行为在主观、客观方面与贪污罪均有一定的区别，根据罪刑法定原则，不能类推适用贪污罪的有关规定，这一问题前段已经详细说明，不再重复。   

2、针对这一问题，本案存在一个被告人行为选择罪名时有争议如何解决的问题。辩护人认为，根据《刑事诉讼法》在事实认定上存疑有利于被告人的要求而形成无罪推定原则，在罪名的选择上也应当是“罪轻推定”，不能舍弃被告人行为与贪污罪构成要件的差异，对其作罪重推定。“罪疑惟轻”才更加符合《刑事诉讼法》保障人权的功效与理念。这与同一行为同时成立两个罪名时择一重罪的处理方式显然不能相提并论，因为后者是在被告人的行为确定无疑地触犯两个罪名之后对法律适用进行的选择。   

因此，本案只能以妨害清算罪对被告人周云定罪量刑。   

三、被告人周云的犯罪情节显著轻微，系从犯，且在本案中具有自首情节，认罪态度较好，积极退赃，依法可以从轻处罚或者免予刑事处分。   

1、周桂桂云的犯罪情节显著较为轻微，危害不大。   

根据《中华人民共和国刑法》第162条的规定，妨害清算罪的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金，在理论上属于轻罪的范畴。从其犯罪行为的具体情节看，被告人周云虽然基于经济纠葛而采用非法的手段将应当归入破产还债程序的财产留存分立后的新体中使用，但同时也支付了应当由老体承担的大量费用，且本案涉案赃款均已经被司法机关全部追回。因此，周云的行为在对债权人利益及清算秩序产生侵害而构成犯罪的同时，情节较为轻微。   

2、被告人周云系受人指使而参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作为，应系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。   

3、被告人周云的行为构成自首，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。   

（1）周云在检察机关如实供述其犯罪行为时，检察机关尚且没有对其立案侦查，也没有对其采取强制措施。   

（2）本案的线索来源是市纪委，而纪委并未对周云进行双规，早在司法机关介入本案之前，周云便在市纪委向其了解情况时如实供述了其犯罪行为。   

（3）被告人是在司法机关尚未掌握其犯罪事实之前如实供述自己的犯罪行为，符合我国《刑法》第六十七条的规定，应当以自首论。   

4、周云自愿认罪、悔罪，并与其家人积极协助司法机关从相王公司退款，人身不再具有社会危险性。   

被告人周云在法庭审理过程中表示自愿认罪，并对自己的行为表示了悔恨态度。并且，周云在案发后协同其家人积极配合司法机关，通过相王公司向司法机关和组织退缴了全部涉案赃款，体现了诚恳的悔罪态度，足以表明其人身不再具有社会危险性，且依法可以酌情从轻处罚。        

综上所述，建议人民法院对被告人周桂以妨害清算罪定罪，并根据被告人的犯罪情节及悔罪态度对其从轻或者免除处罚。        

以上辩护意见请合议庭充分考虑。             

                            辩护人：                                       单玉成 律师       

                                    二零一零年四月五日