辩词赏析
审判长、审判员：
本人依法接受本案被告人张晓峰监护人张明的委托，担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审调查情况发表辩护意见如下：
一、本案证据变化导致不足以认定被害人的伤情构成重伤，因张晓峰在本案发生时不满16周岁，依法不应承担刑事责任。
理由是：
1、经重新鉴定，鉴定部门认为被害人的伤情不宜评定为重伤，被告人依法不应承担刑事责任。
被害人李森的伤情虽在侦查阶段被评定为重伤，但经人民法院委托皖南医学院司法鉴定中心重新作出的《皖南医学院司法鉴定中心(2007)临鉴字第1299号法医临床鉴定书》(以下简称《重新鉴定》)的“鉴定意见”认为：“被鉴定人李森尿道直肠瘘系在原有尿道损伤伴后尿道狭窄的基础上合并本次外力作用共同所致，其损伤程度不宜评为重伤。”在此种情况下，关于李森伤情的证据发生了变化，不能认定李森的伤情为重伤。
根据《中华人民共和国刑法》第二款的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人只有故意伤害致人重伤或者死亡的才负刑事责任。鉴于被告人张晓峰在本案发生时尚不满十六周岁，本案在不能认定李森的伤情构成重伤的情况下，张晓峰不应承担刑事责任。
2、辩护人认为重新鉴定的意见是科学、审慎的，应当作为认定案件事实的根据，公诉机关对于此鉴定结论所提出的质疑不能成立。
对于这份鉴定的科学性，公诉人提出了质疑，认为既然《人体重伤鉴定标准》(以下简称《标准》)将尿瘘规定为重伤，便应当评定为重伤。辩护人对此持不同看法，辩护人认为：伤情鉴定虽应以《标准》分则的具体条款为依据，但同时亦应遵循《标准》总则的要求，因为总则部分的内容对分则具体内容的理解具有指导意义。
根据《标准》第二条规定：
“重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤。”
《标准》第三条还规定：
“评定损伤程度，必须坚持实事求是的原则，具体伤情，具体分析。
损伤程度包括损伤当时原发生病变、与损伤有直接联系的并发症，以及损伤引起的后遗症。
鉴定时，应依据人体损伤当时的伤情及其损伤的后果或者结局，全面分析，综合评定。”
以上内容是《标准》总则的规定，应当作为评定重伤的指导性规范及解读分则条款实质内涵的依据。《标准》分则虽然列举了重伤的各种形态，但显然不是重伤的完全列举，被鉴定人的伤情即使与分则条款不能完全对应的情形，只要符合总则第二条的要求同样可以评定为重伤；与之相应，分则所列举的情况也不应当是评定为重伤的充分条件，如果被鉴定人的伤情不符合总则的要求即使形式上与分别的某一条款相对应也不应评定为重伤。简言之，当事人是否构成重伤不能仅以伤者的伤情是否与《人体重伤鉴定标准》分则的某一款具体规定相对应。
本案中，按照被害人此前所存在的伤情，即使其尿瘘为此次损伤形成，亦因之与其原有伤情有着更强的因果关系，侵权行为人对其身体损害程度未达到《标准》总则第二条所要求的严重程度，根据《标准》第三条综合评定的要求，显然不宜确定其伤情为重伤。因而，重新鉴定的意见显然是审慎、科学的，应当作为本案认定事实的依据。
尽管《重新鉴定》是以“鉴定意见”的表述方式阐述对李森伤情的观点，未以“鉴定结论”的方式进行表述，但“鉴定意见” 认为李森的损伤程度不宜评为重伤，同样是鉴定人员对于李森伤情进行重新鉴定所作出的结论性意见，语义明确无歧义，其表述方式不能影响此结论的明确性，公诉人关于鉴定未以“鉴定结论”的表述方式而否认其证明力的观点是不能成立的。
3、即使两份鉴定结论的效力存在争议，根据《刑事诉讼法》的规定，本案显然不应当认定被告人的行为造成被害人重伤的后果，同样不应当追究被告人的刑事责任。
两份鉴定对于李森的伤情作出了不同的结论性意见，控、辩双方各持己见。无论公诉人如何坚持原来的鉴定结论并否认《重新鉴定》的证明效力，因两份鉴定的结论性意见明显不同，李森的伤情存在争议这一客观情况在本案中无可回避；面对两份鉴定，人民法院显然难以排除任何一份专家意见的正确性。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”的规定，因李森的伤情所存在的争议导致其伤情是否构成重伤达不到“事实清楚，证据确实、充分”的证明要求，依照该条所体现的在刑事诉讼中认定事实应当有利于被告人的原则，尤其在本案被告人均为未成年人因而更应审慎处理的情况下，本案显然不足以认定李森的伤情构成重伤。
二、张晓峰的行为与李森的损伤后果不具有刑法上的因果关系，无论李森的伤情是否为重伤均不应由其承担刑事责任。
经庭审调查表明：
1、被告人供述及证人证言均能证明张晓峰没有参与殴打被害人李森，因而被害人李森的身体损伤并非张晓峰的行为造成；
2、被告人张晓峰没有明确指使他人殴打李森，且其本人供述自己还存在阻止别人打李森的情况；
3、被告人张晓峰仅仅殴打了赵奇，且其是从楼下将赵奇喊上楼，在楼上对赵奇进行殴打，赵奇逃走后张晓峰则随后追赶；而李森是在张晓峰找赵奇时自行跟随上楼，张晓峰不仅没有殴打或者指使别人殴打李森，亦没有喊李森上楼。因而，张晓峰殴打的对象明显仅仅是赵奇，不包括李森。
4、其他被告人关于张晓峰在教室召集同学打架的供述明显不足以采信，且张晓峰后续殴打赵奇的行为足以表明其针对的对象不是李森的情况下，其他被告人殴打李森的行为显然超出了张晓峰的意志范围之外，不应当由张晓峰承担法律责任。
5、其他被告人在殴打李森时明显具有自身个人目的，且无张晓峰的行为本身无关。
以上问题辩护人在质证意见中均有说明，这里不再重复。
辩护人认为，故意伤害行为包括亲自实施伤害行为的实行行为、未亲自实施伤害行为但指使他人实施伤害行为的教唆行为。本案证据表明被告人没有亲自实施伤害李森的行为，也没有指使他人实施伤害李森的行为，不能仅因张晓峰首先起哄而要求其对其他被告人的行为承担责任，因为其他被告人随之起哄并不能认为归之于张晓峰的指使，且其他被告人还有自己独立的目的。在这种情况下，被害人李森的损伤与张晓峰的行为之间没有直接因果关系，本案不能要求张晓峰对于被害人的损伤承担法律责任，尤其是刑事法律责任。
三、张晓峰在本案中虽有违法行为，但在案件发生后有着很好的态度，依照未成年人保护的法的规定应当以教育为主、惩罚为辅。
对于被告人张晓峰的行为在本案中具有的违法性辩护人不持异议，但其实施违法行为后，具有很好的认错态度：
1、张晓峰及其家从已经赔偿了被害人的经济损失并获得被害人谅解。
2、本案证据表明，被告人张晓峰于2007年1月4日在公安机关尚未立案前对其进行询问时便如实供述了其2006年12月10日的行为。
鉴于张晓峰已经认为到了自己的错误，且愿意改正。结合《中华人民共和国未成年人保护法》第五十四条“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”“对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。”的规定，本案在事实存在争议的情况下，根据张晓峰在本案中的认错态度及赔偿情况，不宜牵强追究其刑事责任。
综上所述，因本案证据变化导致对未满16岁的被告不应当追究刑事责任的问题不是检察机关的责任，建议公诉机关根据新的证据及事实撤回起诉；否则人民法院应当依法判决张晓峰不承担刑事责任，以全面维护未成年人的合法权益。
辩护人： 单玉成 律师
二00八年四月三十日