故意伤害致死案——何明峰案二审辩护词

审判长、审判员：

本人依法接受本案上诉人何明峰近亲属的委托，担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。为切实履行职责，维护上诉人的合法权益，现对本案事实认定与法律适用发表辩护意见如下：

一、对于被害人的溺水死亡，参与追赶到湖边的被告人仅仅是出于过失，因而只构成过失致人死亡罪，不构成故意杀人罪或故意伤害罪。

（一）被害人入水后并无性命之虞，参与追赶的诸被告人采取各种手段以促使其上岸，此时明显不具有加害被害人的意图与行为。

首先，本案数名被告人虽然持械追逐、恐吓被害人，但并未逼迫被害人入水，被害人跳入湖中是因其慌不择路所造成。

其次，被害人入水后，并未陷入具有生命危险的处境。这一点通过在场的六名被告人的供述足以表明。

再次，在场的诸被告人未再对被害人实施加害行为或者放任不问，而是意图致使其上岸。具体表现为：（1）有数名被告人协同到湖边主动伸手拉被害人帮助其上岸。（2）另有部分被告人虽然分别向湖中扔东西或者在岸边恐吓被害人，但均辩解其目的是为了能让被害人上岸。综合考虑本案的起因及全部被告人的犯意联系，被害人也有着向岸边回游之回应的事实，辩护人认为诸被告人当时均是希望被害人上岸的事实是能够认定的；虽然部分被告人通过扔东西或者恐吓要求被害人上岸的方式不妥当，也仅是手段上存在过失，各被告人当时明显均不再具有加害被害人的意图，所实施的也不再是加害被害人的行为是比较明确的。

（二）警车到来致诸被告人逃离后，被害人因判断失误、无人救助合并意外因素而溺水死亡，与被告人此前追赶的行为不具有刑法上的因果关系，原审认定被告人故意伤害罪有误。

在诸被告人要求被害人上岸并有人直接救助、被害人也存在回应并向岸边回游的情况下，因警车的到来致使各被告人惊恐而四处逃散，被害人又返身游向湖内；被害人遭遇不幸后，经现场勘查表明其溺水之处距岸边极近，且其腿部被垃圾缠绕。由此表明，在诸被告人逃走时，被害人本身并没有陷入生命危险的处境，被害人的死亡明显是基于其自身存在判断失误（返身游向湖内）、意外因素的介入（被垃圾缠绕）以及无人救助等原因导致。

辩护人认为，判断被告人的罪与非罪以及此罪与彼罪均应当坚持主、客观相一致的原则。如果被害人被追赶跳入湖中后各被告人继续堵截被害人不让其上岸，或者在被害人已经处于危险境地的情况下对其放任不问，则产生的后果是被告人先前加害行为的自然延伸，诸被告人应当以先前行为的主观态度对后果承担责任；或者，被告人停止加害行为时情势已经无法逆转、损害后果的发生是各被告人加害行为造成的不能避免的必然结果，行为人仍然应当以其先前加害行为的主观态度对损害后果承担责任。

然而，在被告人已经停止其加害行为并援助（或要求）被害人上岸、被害人也没有处于生命危险境地的情况下，前一事件便已经结束；以此为界线，在警车的到来使诸被告人发生惊恐而四处逃散的情况下，被害人基于其他因素介入遭遇而不测应当属于另外一个在主、客观方面均各自独立的事件，与诸被告在先的加害行为虽有一定牵连，但不应混同，两者间也不具备刑法上的因果关系。正如基于主观意图及行为的变化可以导致轻罪向重罪转化，重罪同样能够基于主观意图及行为的转变而完成向轻罪的转化。在被告人已经停止其侵害行为、被害人也没有处于生命危险处境的情况下，因其他因素的介入而以及被害人自身采取了不当的处理措施而产生的损害后果不能要求被告人再承担故意犯罪的法律责任。

然而，一审判决将此两个在主、客观方面均相互独立事件进行拼凑、将被害人的死亡后果与被告人已经结束的此前追赶行为相连接，认定被告人的行为构成故意伤害罪明显不当。

（三）诸被告人逃离现场时未能预料被害人会溺水死亡，更不具有追求或放任这一后果发生的心理态度，检察机关以被告人构成故意杀人罪提出的抗诉意见不成立。

如前所述，由于被害人入水后直到被告人听闻警车到来逃走时，均没有陷入生命危险处境，诸被告人在此种客观情况下显然难以预料被害人会溺水死亡。因对可能发生的后果缺乏认识，诸被告人更不具有追求或者放任被害人死亡的心理态度。

需要强调的是，遵循客观主义科学标准，由于被告人的主观心态必然通过其行为外化，因而应当根据被告人的行为所体来认定被告人的主观心态；如果被告人的供述与其实际行为所体现的心理态度不一致，则应当以其行为所体现出的态度为认定依据，这正是我国刑事诉讼法“重证据、不轻信口供”的要求。本案中，诸被告人的行为充分表明他们当时没有预料到被害人可能发生溺水死亡的后果，具体表现在：（1）现有证据与各被告人在事后仍然正常上学的坦然态度能够相互印证地表明他们对于本案的后果缺乏预料。（2）各被告人均为是介于成年与未成年之间的学生，判断力与成年人有一定的区别。（3）再次，尽管个别被告人（尚云）在知道被害人死亡后供述称其当时预料到可能会发生这一后果，但其供述缺乏相应证据印证，且与其当时、事后的客观表现情况不相符合，因而不能作为定案依据。

据此，追赶被害人到湖边的诸被告人因未能预料被害人可能溺水死亡，因而更不具有杀害被害人的故意。

（四）被告人对于被害人的入水有过错，因而负有救助义务；鉴于被告人因疏忽大意而未能有效救助被害人导致其死亡，本案应当（只能）以过失致人死亡罪追究其刑事责任。

诸被告人因其在先追赶被害人的行为，依法产生了救助被害人的义务。虽已经救助，但诸被告人因救助方式不当且未能充分预料到被害人后产生死亡的后果，导致被害人因其他因素的介入而溺水身亡，被告人对此负有过错，因而构成过失致人死亡罪。这里，被告人在先行为导致被害人入水，是其产生救助义务的缘由，而救助义务则是被告人构成过失致人死亡罪的原因。若无此原因、被告人的行为并不能构成犯罪。因此，本案应当、也只能以过失致人死亡罪追究参与追赶被害人的诸被告人刑事责任。

二、何明峰未追赶被害人到湖边，无法预见被害人溺水死亡的后果，更不能构成故意伤害或者故意杀人，其行为仅仅属于情节较轻的寻衅滋事。

（一）何明峰没有追赶被害人到湖边，对于被害人的死亡不具有过错，其行为与被害人的溺水死亡之间无关，因此不能构成故意杀人罪。

1、何明峰对于被害人牛伟的溺水事前无过错。

基于“罪责自负、不株连他人”的刑法基本原则，被告人在主观上对某一损害后果的发生具有过错是其承担刑事责任的必要条件。经庭审调查表明，何明峰没有追赶被害人到湖边，对于被害人跳入水中一事并不知情，事前也无法预见，因而对于被害人的跳入水中不仅不存在积极追求或者放任的故意态度，也不存在过于自信或者疏忽大意的过失。对于其他被告人在救助被害人未果后逃走的情况，何明峰更不知晓，对此不存在故意或者过失。因而，何明峰对于被害人的死亡无过错。

2、何明峰在被害人入水一段时间后才了解情况，此时无论是否存在过失，均不是造成损害后果的原因，因而其行为更不应构成故意杀人罪。

尽管在案发后尚云将被害人入水一事告诉何明峰，但此时已经距离被害人入水有一段时间（本案证据表明，尚云等人听到警车来后均跑开，警车曾经开到何明峰等人处询问后离开，尚云显然只能在警车走后告知何明峰，因而何明峰供述中关于此时间间隔为十余分钟的供述应当较为准确）。另据尚云的供述表明，何明峰当时还让尚云去看看；而何明峰的供述则表明，尚云当时告诉何明峰说水不深。因此，何明峰在事后所掌握的信息也不足以判断出被害人有生命危险，不能确认其对于被害人的死亡有过错。并且，即使何明峰其事后知晓被害人入水的情况下认为被害人有可能溺水死亡，也与被害人的溺水死亡不具有因果关系――因果关系的先后顺序决定着后来的主观态度不能成为在先发生事件的原因。

 (二)何明峰所实施的行为并没有造成被害人轻伤以上损害的后果，认定其构成故意伤害罪依据不足。

司法实践中普遍把故意伤害罪作为结果犯处理，只有造成轻伤以上后果的才追究伤害人的行为责任。在学术界虽然存在故意伤害罪可以成立未遂犯的观点，但仅仅限于实施终了的对象不能犯（如用猎枪轰击被害人的假肢），且对于未造成轻伤以上后果的案件鲜有追究行为人故意伤害刑事责任的先例。本案中，由于被告人殴打被害人的行为当时并未造成轻伤以上的损害后果，且不足以认定被告人持刀追赶被害人时是作势恫吓还是确实具有用刀砍伤被害人的意图。因而，认为何明峰构成故意伤害罪也是缺乏事实根据的。

（三）辩护人认为本案以寻衅滋事罪追究何明峰的刑事责任更为妥当。

本案中，被告人何明峰等人因被害人牛伟对女同学有不文明举止而对其群起攻之，如果适可而止，充其量只能是扰乱治安的违法行为，甚至也可能不会被视为违法。然而，各被告人对于当天的情况明显存在小题大做的情况，不仅将被害人殴打倒地，且拿来管制刀具、追赶被害人，这一行为明显扰乱了社会秩序。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，完全符合寻衅滋事罪的特点，本案应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。

在这里还需要厘清两个方面的问题：其一、寻衅滋事罪是否均为无事生非？辩护人对此持否定态度。从哲学的观点看，因果关系普遍存在，任何一件事情终究要有其原因，典型的以别人看他、看别人不顺眼等因素殴打他人的寻衅滋事行为在这种意义上看也并非没有任何原因，立法上实际上也仅仅是要求被告人以扰乱社会秩序为目的，并未要求被告人的行为是无事生非，小题大做同样符合该罪名的特点，个别学者过于极端的观点在司法实践中显然不应被奉为圭臬。其二、被告人是否具有扰乱社会秩序的故意？其他辩护人在本案中提出被告人的目的是殴打被害人，因而不具有扰乱社会公共秩序的故意。本辩护人认为这一观点是有失偏颇的。行为人在从事某一个具体行为时的主观故意内容往往是丰富的，并不是只能包含一种；被告人在追赶被害人时不仅对于殴打被害人处于积极追求的态度，对于他们的行为必然产生扰乱社会秩序的后果显然也是明知并积极追求的，这两种直接故意同时并存。

（四）基本本案的特殊起因，被告人的寻衅滋事罪情节较轻。

本案的起因是被害人对被告人的女性同学有不文明举止而引发，诸被告人参与本案的目的是惩戒被害人的不文明行径，只是因诸被告人过于任性而实施了过激行为，因而其行为才具有严重的社会危害性而构成犯罪。基于本案的特殊情节，辩护人认为积极参加殴打与追逐被害人实际仅仅是构成该罪的必要条件。设若部分后来追赶被害人的被告人仅仅参加前段行为，没有过失致人死亡的犯罪事实，可能尚且不构成犯罪。因而积极参加本身并不应被作为从重情节考虑，被告人的行为虽然可以以寻衅滋事罪追究刑事责任，但情节明显较为轻微。

三、原判认定何明峰为本案主犯有失公允；无论何明峰的行为构成何种犯罪，其犯罪情节均较为轻微且属于从犯，

（一）何明峰的如实供述致使其犯罪情节清楚，原审判决夸大了何明峰在共同犯罪中的作用，不予以纠正则会形成“坦白获重刑”的不良示范。

何明峰在向公安机关投案自首后，先后如实供述了自己参与共同犯罪所实施的行为，包括在案发前其打电话与王猛联系、在各被告人汇集后曾经参与提议拿刀、在被害人逃走时喊“撵、别跑”等情节。在庭审中，何明峰对以上情节仍然供述不讳，因而其犯罪情节较为清楚。然而，原审判决夸大了何明峰在本案共同犯罪中的作用。理由是：

1、在案发前提议拿刀的并非仅有何明峰一人，且不能确认是其首先提议。

何明峰对其参与提议拿刀这一事实始终供认不讳，但当庭提出当时提议拿刀的并非仅有其一人，李晓明、王猛、陈辉均有参与；陈辉的供述也称提议拿刀还有王猛和李晓明，且他们的提议先于何明峰；欧阳龙当庭供述也表明当时并非仅有何明峰一人提议拿刀，还应当有王猛和李晓明。但王猛、李晓明对此始终否认，原审判决因而仅仅认定了何明峰提议拿刀。辩护人认为，本案虽然不能确认其他人也有提议拿刀的情况，但可以认定实施这一行为的并非仅有何明峰一人。

2、在被害人逃走时也并非仅有何明峰一人喊叫追撵。

何明峰对于其在被害人逃走时喊了“撵、别跑”一事明确承认，但提出当时并非仅有其一人大声喊叫；被告人欧阳龙则供述称，当时除了何明峰喊“撵、别跑”之外，还有人喊叫“打死他”等类似内容，但不能明确是何人所喊。由于这一事实无其他被告人承认，因而无法查证系何人所为，原审判决仅仅认定何明峰当时大喊，忽略了还有其他人喊叫的事实，无形中也突出了何明峰在共同犯罪中的作用。

3、其他被告人因无人承认确实存在的犯罪事实无法确认，何明峰则因如实供述导致其犯罪情节较为清楚，故此不能夸大其在本案中的地位。

除何明峰之外，本案另有其他被告人实施了一些重要或者关键的犯罪情节，虽因无人承认而难以查明或者不足以认定实施者为何人，但可以确认这一事实的存在，因而能够表明何明峰的行为并不是本案某些环节的唯一因素，如若忽略这些事实的存在无形中便夸大了何明峰在共同犯罪中的作用。

何明峰在本案的作用能够认定主要是基于其本人的如实供述。在能够认定其积极参加犯罪的同时，也要考虑能够认定这一情节主要基于其本人供述，不应夸大何明峰的作用或者加重其罪责。否则，将会产生坦白获重刑、拒不承认反而可以得到较轻处罚的不良示范效应。

（二）原审认定何明峰给打电话让王猛邀集他人这一情节明显证据不足，且因之认为何明峰在本案起主要作用显然不当。

1、本案多名被告人均系王猛召集，现有证据不能认定何明峰给王猛打电话是要求王猛召集人员。

何明峰供述称，因王猛系刘敏干哥哥，其在案发前因刘敏遭被害人调戏而打电话给王猛让他过来看看，后其与李晓明在学校门口附近见到王猛，王猛已经召集了多名被告人，便一同前往校外找到被害人并对其进行殴打与追逐。

王猛第一次供述承认何明峰打电话让他去看看，但否认自己召集其他被告人的事实；第二次供述虽承认自己召集的其他被告，却又声称是何明峰打电话让其找几个人去看看；当庭则供述称何明峰打电话让其安排李飞跃找人。辩护人认为，王猛的第一次供述称何明峰电话让其去看看的内容与何明峰的供述能够相互印证，此后其关于何明峰让他找人的供述因与前面的供述相互矛盾且缺乏证据印证而不足采信。另外，对于王猛系刘敏干哥哥一事，任晓当庭供述可以印证，王猛当庭也没有否认，且承认平时刘敏喊他哥哥。本案显然不能以刘敏曾经说过何明峰让王猛喊人来认定何明峰确实存在这种情况。

原审判决以刘敏的证言与王猛的供述相互一致来认定何明峰电话通知王猛喊人未能排除王猛自身证据的相互矛盾，亦未充分考虑王猛供述与何明峰一致且有利于何明峰的内容，认定事实明显违反了刑事诉讼法所提出的“事实清楚、证据确实充分”的证明要求。

2、具体人员均系王猛所召集，即使何明峰确实提出让王猛喊几个人来，也不应当夸大何明峰的作用。

原审认定何明峰打电话要求王猛喊人，实际上将王猛召集其他被告人的责任推向了何明峰，这是明显缺乏客观依据且有失公允的。另外，毕竟其他同案被告人多数为王猛所邀集，邀集何人、多少人均不是何明峰所控制，即使何明峰提出让王猛喊人也不应夸大这种行为的作用。

 (三)无论何明峰的行为构成何种犯罪，现有事实亦表明其在本案中也明显仅仅是次要作用，且属于犯罪情节轻微。

1、从本案的具体后果来看，是追赶被害人到湖边的情况导致被害人死亡，而何明峰没有参与此部分行为。

2、从本案的起因来看，鉴于被害人对被告人女同学有不文明举止在先，被告人对于此事的起因有可宽恕性，虽然后续行为过激而构成犯罪，但应当属于情节较为轻微。

3、原审认定何明峰电话通知王猛邀集人员与事实不符，即使何明峰虽然给王猛打电话让其过来，但终究本案人员均是由王猛直接召集，因而何明峰在本案中的作用显然低于王猛。

4、原审认定王猛系从犯并从轻处罚并无错误，但却将作用低于王猛的何明峰认定为主犯，认定事实与适用法律均有不当，何明峰应为本案从犯。

四、原审判决对本案诸被告人的量刑在总体上偏重，对何明峰更是量刑畸重，违背了我国法律精神及本案具体情节，二审法院应当予以纠正。

 (一)从本案整体来，诸被告人均为在校学生，根据犯罪情节及悔罪态度对他们从轻惩处才能够达到法律效果与社会效果的统一，原审判决对本案总体量刑偏重。

1、本案所有被告人均为在校学生，介于成年于未成年之间，人生观与世界观尚未完全形成，依照我国法律对于青少年犯罪以“教育为主、惩罚为辅”的司法保护理念，应当对他们从轻处罚。

2、被害人在本案中具有明显过错，各被告人参与本案的动因是为了阻止、惩戒其对调戏女学生的不文明行为，虽因本案有过激行为而应当承担刑事责任，但鉴于本案是因被害人过错引起的被告人偶然犯罪，被告人仅仅是过于任性地超出必要范围内惩戒被害人，主观恶性不强，不具有较重刑罚的必要性。

3、本案诸被告人的近亲属已经足额赔偿了被害人近亲属的经济损失，并与其达成和解协议使得被告人获得了被害人近亲属的谅解，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”的规定，可以对本案诸被告人从轻处罚。

4、从本案的最终处罚上来看，九名被告人中有七名被判处三年以上有期徒刑，最重的则为六年有期徒刑，监禁生活可以使主观恶性较强的被告人得到改造而弃恶从善，也有可能使偶然犯罪的被告人与其他服刑人交叉感染、沾染其他恶习。本案量刑结果明显因缺乏必要性而偏离了刑法的谦抑性原则，对偶然犯罪的诸被告人量刑偏重。

（二）何明峰具有多处从宽处理的情节，原审判决对其量刑畸重。

1、被告人何明峰在案发后自动投案，并始终如实供述自己的犯罪行为，依法构成自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定可以对其从轻、减轻或者免除处罚。

2、何明峰在案发后还积极动员同案犯陈辉向公安机关投案。这一情节不仅有其本人供述，且有陈辉在公安机关的供述佐证，因而足以认定，更一步说明了何明峰有明确的悔罪态度。

3、何明峰在本案中自愿认罪，参照最高人民法院、最高人民检察院和司法部 《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，可以酌情对其从轻处罚。

4、根据何明峰的犯罪情节及悔罪态度，可以对其在三年以下有期徒刑量刑，且符合《中华人民共和国刑法》第七十二条缓刑的条件。

然而，原审判决未能充分考虑何明峰的从轻情节，判处何明峰有期徒刑六年对其量刑畸重。

综上所述，检察机关坚持本案为故意杀人罪并提起抗诉明显缺乏事实与法律依据，二审法院依法不应予以支持；原审判决将本案定性为故意伤害，并认定何明峰系本案主犯在认定事实、适用法律方面均有错误，且未能充分考虑何明峰的从轻情节，对何明峰量刑畸重。为此，二审法院应当依法纠正一审判决错误，对何明峰以寻衅滋事罪从轻处罚，在量刑方面考虑对何明峰适用缓刑，以正确体现“惩罚与教育相结合”的刑罚功能。

以上辩护意见请合议庭充分考虑

                               辩护人：单玉成　律师

二00九年五月十三日