大宗商品交易的刑法风险分析（总论篇）

——兼论非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪

案例、评析、辩护思路

来源：安徽润天律师事务所    李惊惊律师

大宗商品是指可进入流通领域，但非零售环节，具有商品属性并用于工农业生产与消费使用的大批量买卖的物质商品。包括三个类别，即能源商品、基础原材料、农副产品。大宗商品交易是指专业从事电子买卖交易套保的大宗类商品批发市场，常见的类别有三种：大宗商品期货交易、现货交易、电子交易。      

相比较大宗商品现货交易，期货交易需要满足更高的法律要求，根据《期货交易管理条例》第四条和第六条第二款规定期货交易需要满足：第一，期货交易要在特定的期货交易所进行；第二，设立期货交易所需要经过国务院或者国务院期货监督管理机构批准。

因此，现实中存在的大宗商品现货交易具有门槛低、易操作，且现货交易同时具有高杠杆比、高风险，低投入可能带来高收益的特点，使得“炒现货”、“炒白银”、“炒石油”等成为了大众投资的一个热点。但是目前为止，大宗商品现货交易没有完善的法律制度约束机制，因此实践中很容易触碰到法律的底线，对该经营行为涉及的刑法风险提示就格外重要。需要提醒的是搭建大宗商品现货交易平台是由市级政府发改委批准，同时受市级政府商务局与发改委联合监管。

大宗商品现货交易产业链的上端是搭建现货交易平台的公司，中端是代理商，下端是开户的客户。司法实践中，大宗商品现货交易平台涉及的刑事法律风险对象主要在上端和中端。涉嫌的罪名较集中在非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪。

该三种犯罪具有很多共同点：都侵害他人的财产权益，刑罚的设置上都有罚金刑，实践中易交织在一起。因此，从其共性角度出发，提炼出的辩护思路和辩护观点，能够适用于该三种犯罪的刑事辩护中。

确定辩护思路可以从缘何国家机关追究此类犯罪的角度出发来考虑。这一问题又可以从两个方面来分析：国家法律规定和实践打击要求。第一，从自然犯和法定犯的角度来区分，自然犯是明显违反伦理道德的传统型犯罪，如杀人、放火、抢劫。法定犯是需要借助法律来认识的犯罪。通俗的概括：自然犯就是公民心中能够明确认定某种行为就是犯罪，而法定犯是公民需要看法条如何规定，某种行为才构成犯罪。两者在刑事辩护中的一个重要区别在于，后者可以将“不知者不为罪”作为其主观不明知的一个辩护观点。前者在此节上很难展开，如不知道杀人是犯罪，依然认定杀人的行为构成犯罪。非法经营罪是典型的法定犯，即国家法律规定某种行为是犯罪行为，该种行为不是传统型的犯罪行为，甚至达不到“情节严重”，不构成刑事犯罪。这是从法律规定的角度来分析该罪。第二，从实践情况来看，一般财产类犯罪行为，不是侵犯他人的权益达到一定程度，难以案发，不易走入刑事司法程序而进行立案侦查、起诉、审判。因此，在大宗商品现货交易中案发的犯罪行为多以某一个或某几个财产受损较大的被害人为引子，被害人到公安机关报案为导火线，引起后续的追查，目的是追回客户的损失。

既然明确追回受害人损失是该种经营行为进入刑事诉讼的重要目的之一，那么有两点可以考虑：第一，在经营行为中获利（分成）较多者通常会被作为重点打击的对象，目的就是让其把违法经营所得还给被害人；第二，相反，对于在经营中获利较少，拿固定收入的员工，一般被作为从犯来对待，甚至有些不作为犯罪嫌疑人来处理。当然，该种情况是实践中的一般归纳，针对每个具体案件需要具体分析。

司法机关的重要目的是追回受害人的损失，那么对犯罪嫌疑人来说，退赃就是案件进行过程中始终存在的一个问题。退赃涉及两个方面：第一是否退赃；第二何时退赃。针对第一个问题，如果发生在当事人还没有被逮捕，公安机关掌握的案情中受害人的损失没有流向当事人的账户，那么退不退就是一个需要慎重考虑的问题。如果该部分财产确实不是受害人的变向财产，而是当事人在经营过程中没有通过受害人而获得的利益，那么如果退赃，则对无罪辩护或者罪轻辩护产生一定的阻碍，则在退赃前需要当事人尽可能的提供更多信息给辩护律师，由辩护律师分析利弊来给出合理化建议。第二何时退赃，实践中存在侦查阶段，侦查人员要求当事人退赃，针对这一情况，可以考虑是否会存在这种可能：退赃了，但侦查阶段并未给予期待性的结果。另外，案件尚在侦查阶段，退多少的问题一般也没有完全确定。因此，笔者建议退赃时应需全面综合考虑，在得到尽可能多的信息下，结合辩护律师的建议，做一个慎重的决定。

以上是针对在大宗商品现货交易中易出现的三种罪：非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪的共性风险及辩护思路分析，下篇将根据每一种犯罪结合案例进行分析。

附：

《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。

《期货交易管理条例》第六条第二款规定：未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。